臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度訴緝字第3號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 蘇宗彬
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴(106年度偵字第
3671號、106年度偵字第3672號)，被告就被訴事實為有罪之陳述
，經告知簡式審判程序意旨，並聽取檢察官及被告意見後，本院
合議庭裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
蘇宗彬犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月；又犯教唆偽證罪，處有期徒刑參月；又犯偽證罪，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑柒月。
扣案之愷他命壹罐(驗餘淨重柒點陸壹貳公克，含分裝罐壹個)均沒收。
犯 罪 事 實
一、蘇宗彬明知愷他命(Ketamine，俗稱K他命)為毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且係經行政院 衛生署(現改制為衛生福利部，下同)明令公告為管制藥品 管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，除依藥事法相關 規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經 核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予他人，竟於民國106 年5月13日晚間9時30分許，在址設嘉義市東區保健街之嘉義 市監理站附近，以新臺幣(下同)1萬元之價格，向江京庭(另 經本院審理後判決有罪)購入第三級毒品愷他命1罐、內含第 三級毒品硝甲西泮及甲基甲基卡西酮之咖啡包8包後，基於 轉讓偽藥之犯意，於同日晚間11時許，在址設嘉義市○區○ ○路0段000號之御花園汽車旅館(下稱系爭旅館)211號房， 將上開購得之愷他命1罐放置桌上，任由陳昱豪、史靜瑜、 伍妤涵等3人自行取用摻入香菸吸食之方式，同時無償提供 愷他命予陳昱豪、史靜瑜、伍妤涵各1次。嗣於同日晚間11 時35分許，警方據報前往系爭旅館臨檢，當場扣得第三級毒 品愷他命1罐(驗餘淨重7.612公克)、內含第三級毒品硝甲西 泮及甲基甲基卡西酮之咖啡包7包(驗餘淨重合計69.126公克 ，原購入8包，其中1包業經蘇宗彬沖泡後丟棄而未扣案)， 始悉上情。
二、上開案件經警方查獲後，蘇宗彬明知係其自行向江京庭購買
前揭第三級毒品後，無償轉讓購得之愷他命予陳昱豪、史靜 瑜、伍妤涵施用，竟為使江京庭及其自己脫免罪責，基於教 唆偽證之犯意，於106年6月間，接續以電話聯繫、在不詳地 點約談等方式，教唆原無偽證犯意之陳昱豪日後於上開案件 經檢察官訊問時，應為「陳昱豪自己向不詳之人購入愷他命 後轉讓予蘇宗彬、史靜瑜、伍妤涵施用」之虛偽陳述，否則 江京庭可能會對渠等不利。陳昱豪經此教唆後，遂萌生偽證 之犯意，於106年7月13日下午3時許偵查訊問程序經具結後 ，同時就江京庭有無販賣第三級毒品、蘇宗彬有無非法轉讓 愷他命等於案情有重要關係之事項，虛偽證稱：「(問：扣 案的愷他命1罐及咖啡包是誰的？)是我的。」、「(問：扣 案的愷他命1罐及咖啡包是向誰買的？)我不認識那個藥頭。 」、「(問：何時買、在何處交易？)106年5月13日下午5點 到10點間，在嘉義市歌神停車場。」、「(問：你和蘇宗彬 回到旅館211號房時，你就把買來的毒品放在桌上？)是。」 云云，而於檢察官偵查時，就上開於案情有重要關係之事項 為虛偽陳述。又蘇宗彬亦基於偽證之犯意，於106年7月13日 下午3時許偵查訊問程序經具結後，同時就江京庭有無販賣 第三級毒品、自己有無非法轉讓愷他命等於案情有重要關係 之事項，虛偽證稱：「(問：警詢筆錄哪裡不實在？)愷他命 不是我去拿的，是陳昱豪去拿的。」、「(問：扣案的愷他 命1罐及咖啡包是陳昱豪向誰買的？)我不清楚。」、「(問 ：106年5月13日晚上9點半左右，你有開車到嘉市保健街監 理站做何事？)我是要拿傳播小姐的費用給江京庭。」云云 ，而於檢察官偵查時，就上開於案情有重要關係之事項為虛 偽陳述。陳昱豪、蘇宗彬上揭虛偽證詞均足以影響該等案件 判決結果及司法審理之正確性。嗣渠等所虛偽陳述之該等案 件，分別於本院(蘇宗彬轉讓偽藥部分)、臺灣高等法院臺南 分院(江京庭販賣第三級毒品部分)審理中而均尚未確定，蘇 宗彬即於本院108年度訴緝字第3號審理程序中，當庭自白承 認涉有前揭教唆偽證、偽證等犯罪事實而接受裁判，遂悉上 情。
三、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項規 定之限制，參諸刑事訴訟法第273條之2規定甚明。因此有關 傳聞證據之證據能力限制規定毋庸予以適用，且本案各項證 據均無非法取得之情形，故本案以下所引證據，自均得作為 認定事實之證據。
二、前揭犯罪事實，業據被告蘇宗彬於警詢及本院審理中坦承不 諱(見警0000000000號卷第1至6頁；警0000000000號卷第15 至17頁；本院卷第94頁、第106頁)，核與證人即另案被告陳 昱豪、目擊證人伍妤涵、史靜瑜分別於警詢、偵查及本院另 案審理中證述之情節相符(見警0000000000號卷第9至13頁、 第15至19頁、第22至26頁；偵3671號卷第31至35頁、第39至 43頁、第47至51頁；偵3672號卷第125至127頁；偵4568號卷 第50至54頁、第75至80頁；本院558號卷一第86至87頁；本 院558號卷二第80至120頁、第154至175頁)，復有搜索同意 書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據各1份、扣案物 照片13張、行動電話微信通訊軟體畫面翻拍照片4張、高雄 市立凱旋醫院106年7月14日高市凱醫驗字第48023號濫用藥 物成品檢驗鑑定書1份、現場照片11張、詮昕科技股份有限 公司106年7月27日濫用藥物尿液檢驗報告3紙(報告編號：0 0000000、00000000、00000000號)、嘉義地方檢察署106年 7月13日訊問筆錄1份、證人結文2紙附卷可稽(見警0000000 000號卷第31至36頁、第41至46頁、第57頁；偵3671號卷第 67至69頁；偵3672號卷第69至75頁、第133至137頁；偵456 8號卷第38至50頁、第57頁、第65頁)，足證被告任意性自白 與事實相符，得採為認定事實之證據。綜上所述，本案事證 明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三 級毒品，並經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條第 2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入， 依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登 記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使 用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥 事法第57條之規定辦理。又衛生福利部食品藥物管理署迄今 僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人 輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用 ，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形 態。查本案所扣得之愷他命為結晶粉末，並非注射液形態， 有上開扣案物照片可佐，顯非合法製藥所得，復無從證明係 自國外非法輸入之禁藥，是被告持有轉讓之愷他命，自屬國 內違法製造之偽藥。又無論屬毒品危害防制條例所列管之第 三級毒品，或係衛生福利部明令公告為藥事法所規範之管制 藥品，均不得非法轉讓，當為被告所知悉。被告非向藥品公 司購入上開愷他命，其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥， 主觀上自應有所認識，則其明知為偽藥而轉讓，自同時該當
於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事 法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於 輕法之法理，適用重法處罰。而藥事法第83條第1項轉讓偽 藥罪之法定本刑(7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬 元以下罰金)，相較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三 級毒品罪之法定本刑(3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬 元以下罰金)為重，是被告轉讓愷他命之犯行，自應依藥事 法第83條第1項之規定處罰。
(二)按教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。教唆犯之處罰 ，依其所教唆之罪處罰之，刑法第二十九條第一項、第二項 分別定有明文。又被告在自己的刑事案件接受審判，不可能 期待其為真實之陳述，以陷自己於不利地位之訴訟結果。故 被告在自己的刑事案件中為虛偽之陳述，乃不予處罰。惟此 期待不可能之個人阻卻責任事由，僅限於被告自己為虛偽陳 述之情形，始不為罪；如被告為求脫罪，積極教唆他人犯偽 證罪，除將他人捲入犯罪之外，法院更可能因誤信該證人經 具結後之虛偽證言而造成誤判之結果，嚴重侵犯司法審判之 公正性，此已逾越法律賦予被告單純為求自己有利之訴訟結 果而得採取之訴訟上防禦或辯護權之範圍，且非國民道德觀 念所能容許，依一般人客觀之立場觀之，應得合理期待被告 不為此一犯罪行為，而仍應論以教唆偽證罪。又法院依刑事 訴訟法第二百八十七條之一及之二規定，就被告本人之案件 ，以裁定分離調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之 規定。倘該共同被告依證人規定具結，且未拒絕證言而就自 己之犯罪事實為虛偽陳述，則仍有偽證罪之適用。(最高法 院103年度台上字第1625號判決要旨參照)。次按檢察官於訊 問被告過程中發現被告以外之人涉有犯罪嫌疑時，固可將訊 問之被告轉換為證人，但不能恣意為之，此由刑事訴訟法第 二百八十七條之一、第二百八十七條之二，法院尚須以裁定 將共同被告之調查證據程序分離，使分離程序後之共同被告 立於證人之地位，準用有關人證之規定，具結陳述，並接受 其他共同被告之詰問，可知悉其轉換程序應慎重為之。換言 之，檢察官若非因訊問被告或以其他偵查方式獲知他人可能 涉及犯罪之資料，在未告知其為何欲將本案被告轉換為證人 訊問，並使被告知悉或可得而知其作證之對象為何人時，卻 在無其他被告案件繫屬中，為偵查其他可能潛在之被告或犯 罪嫌疑人，利用證人具結之程序而使被告就自己的犯罪事實 ，負擔真實陳述之法律上義務，無異強迫被告在自己案件中 作證，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬(最高法院 105年度台上字第1640號判決要旨參照)。查被告唆使證人陳
昱豪於另案被告江京庭販賣第三級毒品、被告自身轉讓偽藥 等案件虛偽陳述，業據其供陳如前，依照上開實務見解，此 部分自當成立教唆偽證罪無疑。另被告除就另案被告江京庭 販賣第三級毒品案件為虛偽證述外，其於106年7月13日偵查 庭中，經檢察官傳喚作證，並當庭諭知其身分為證人，就另 案被告江京庭犯罪部分應據實陳述，就自己犯罪之部分則得 拒絕證言，然若未拒絕證言，則不得虛偽陳述，否則亦將成 立偽證罪，有該日訊問筆錄1份可資佐憑(見偵4568號卷第38 至39頁)。足認檢察官已使被告確實知悉其當日作證之案件 對象為另案被告江京庭，並就被告身分轉換為證人之權利及 義務確實告知，然被告於具結後，作證時陳述關於自己轉讓 偽藥之犯罪事實，卻未拒絕證言，仍故為虛偽陳述，揆諸前 開實務見解，自亦該當偽證罪甚明。
(三)是核被告所為，分別係犯藥事法83條第1項之轉讓偽藥罪、 刑法第168條之偽證罪、同法第29條暨第168條之教唆偽證罪 。又被告接續以電話、面談等方式教唆證人陳昱豪就另案被 告江京庭販賣第三級毒品、被告轉讓偽藥等案件中涉犯偽證 罪之行為，均係基於單一犯罪決意，在密接時空實施，持續 侵害相同法益，各次行為之獨立性甚薄弱，應分別依另案被 告江京庭、被告所涉案件包括於一行為予以評價，均屬接續 犯，各僅論以一個教唆偽證罪。又被告以一行為轉讓偽藥予 陳昱豪、伍妤涵、史靜瑜3人，以一行為教唆證人陳昱豪於 另案被告江京庭販賣第三級毒品案件、被告轉讓偽藥案件虛 偽作證，以一行為於另案被告江京庭販賣第三級毒品案件、 被告轉讓偽藥案件虛偽作證，均分別為同種想像競合犯，應 分別從一情節較重之轉讓偽藥罪、教唆偽證罪、偽證罪處斷 。又被告所犯上開轉讓偽藥罪、教唆偽證罪、偽證罪共3罪 ，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(四)按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴 訟法第267條定有明文。揆諸被告於本院審理中之供述(見本 院卷第110至112頁)，足知被告除就自己涉犯轉讓偽藥罪部 分於偵查中作偽證，並教唆證人陳昱豪就其上開犯行亦為虛 偽陳述外，同時就另案被告江京庭販賣第三級毒品罪部分， 各於同1次作證程序中，亦涉有偽證、教唆證人陳昱豪偽證 等犯行，均分別與起訴書所載之犯罪事實間具有裁判上一罪 之想像競合關係，均為檢察官起訴效力所及，復經本院當庭 向被告訊明，無礙其防禦權之行使，本院自得併予審理。(五)按犯偽證或誣告等罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判 或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，刑法第172條 定有明文。查被告於本院108年度訴緝字第3號案件審理中即
自白上開教唆偽證及偽證等犯行，且另案被告江京庭販賣第 三級毒品、被告轉讓偽藥等案件均尚未判決確定，足認被告 係於所虛偽陳述之案件裁判確定前自白，應適用刑法第172 條規定減輕其刑。至被告雖曾於偵查中及本院審理時就上開 轉讓愷他命犯行自白不諱，且供出其毒品來源為另案被告江 京庭，然因其上開轉讓愷他命犯行已適用藥事法規定，基於 法律整體適用不得割裂原則，即無另依毒品危害防制條例第 17條第1項、第2項之規定減輕其刑，附此說明。(六)爰審酌被告明知愷他命對於他人身心戕害甚鉅，竟仍恣意轉 讓予證人陳昱豪、伍妤涵、史靜瑜施用，除害及前開證人之 身心健康、助長毒品流通之外，對於社會整體治安亦造成相 當程度之潛在危害，又其犯後竟圖卸責，並為使另案被告江 京庭脫免刑責而違反國家課予證人據實陳述之義務，復教唆 證人陳昱豪偽證，對於司法程序調查犯罪、發現真實之目的 當有不良之影響，並對國家司法權之行使產生一定危害，實 應懲儆，然念其犯後坦承犯行、深表悔悟，兼衡被告並無其 他犯罪前科，素行非劣，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 參；並斟酌本案轉讓之對象有3人、轉讓之次數僅有1次、轉 讓之數量洵非至鉅、教唆偽證及偽證後於案件確定前自白、 犯罪動機及目的等節，暨被告目前受僱於外包商從事建築大 樓之粗工，國小畢業之智識程度，離婚、有2個小孩(各為7 歲、6歲)、與母親同住之家庭生活狀況及日薪1,200元、須 扶養母親之經濟狀況(見本院卷第113頁)等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑，以示懲儆。四、沒收：
(一)按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予「沒收 銷燬」之毒品，以經查獲之第1、2級毒品為限。又毒品依其 成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有 第3、4級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第3、4 級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之 規定，然鑑於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復 規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，均「 沒入銷燬」之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有之第3、4級毒品，但不構成 犯罪行為者而言，如販賣第3級毒品既屬同條例相關法條明 文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬 之範圍，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保 護之違禁物，自應回歸刑法之適用(最高法院96年度台上字 第884號、98年度台上字第2889號、99年度台上字第338號判
決意旨參照)。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒 收之，刑法第38條第1項定有明文。是以，扣案之愷他命1罐 ，經鑑定其內容物含有第三級毒品，有上開檢驗鑑定書在卷 可查，且屬被告涉犯轉讓偽藥之違禁物，自應依法宣告沒收 。又盛裝上開毒品之外包裝罐，因其上殘留之毒品難以析離 ，且無析離之實益及必要，應視同毒品，亦應依法宣告沒收 。而鑑驗所耗損之第三級毒品部分，既經鑑定機關取樣而鑑 析用罄，足認該部分之毒品業已滅失，爰不另宣告沒收，附 此說明。
(二)至扣案之毒品咖啡包7包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定，結 果固含有第三級毒品硝甲西泮、甲基甲基卡西酮，惟系爭咖 啡包係被告欲自行施用所購入，業據被告於警詢中供陳在案 ，參以證人陳昱豪、伍妤涵、史靜瑜之尿液檢驗報告中亦無 上開咖啡包內所含第三級毒品之陽性反應，有前揭濫用藥物 尿液檢驗報告存卷足佐，堪認本件扣案之毒品咖啡包7包與 被告本案轉讓偽藥愷他命犯行間並無關聯，爰不於本案宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第29條第1項、第2項、第168條、第55條、第172條、第51條第5款、第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官呂雅純到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
刑事第五庭 法 官 余珈瑢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 楊淳詒
附錄本案論罪法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
中華民國刑法第168條
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處 7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第29條
教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。