臺灣嘉義地方法院刑事判決
107年度訴字第739號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 張嘉凰
選任辯護人 古富祺律師
葉東龍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第6529號、107 年度偵字第8326號），本院判決如下
：
主 文
丁○○犯如附表一編號一至五「所犯罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號一至五「所犯罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾柒年。沒收部分併執行之。
被訴附表二編號一、二、三部分均無罪。
事 實
一、丁○○（綽號「捲毛」、「妖怪」）明知海洛因、甲基安非 他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款 所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營 利，分別基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基 安非他命之各別犯意，以門號0000000000號行動電話1 支為 聯絡工具，分別於如附表一編號1 至5 所示之時間、地點， 以如附表一編號1 至5 所示之交易方式，交付如附表一編號 1 至5 所示之毒品種類及數量，並收取如附表一編號1 至5 所示之金額，而販賣第一、二級毒品予如附表一編號1 至5 所示之甲○○、丙○○、乙○○等人。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、被告丁○○於警詢、偵查，及本院訊問中所為之不利於己之 供述，均無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符之部分， 依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，均得為證據。二、被告及辯護人爭執證人甲○○、丙○○、乙○○於警詢時及 偵查中陳述之證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人甲○○、丙○○、乙○○於警詢中所述，確屬被告以 外之人於審判外之陳述，被告及辯護人既爭執上開證人於警 詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例 外規定可資適用，自確均無證據能力可言，本院未引為本案 認事用法之證據。
㈡又「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。是證人甲○○、丙○○、乙○○於偵查中就被告如附表一 編號1 至5 所示犯行部分向檢察官所為之陳述，既係以證人 之身分依法具結所為，有卷附訊問筆錄、結文1 紙可稽，認 檢察官恪遵法律程序規範，又查無證據足認於偵查中證述有 受違法訊問等顯不可信之情況，其證述內容亦與犯罪事實有 相當之關聯性，且本院於審理時傳喚其到庭進行交互詰問， 賦予被告及辯護人對質詰問之機會，調查已屬完足，揆諸上 開規定，其於檢察官偵訊時所為證述，乃傳聞證據之例外情 形，應有證據能力。
三、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明 係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與 本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158 條 之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告丁○○固對分別於附表一編號1 、2 、3 、4 、5 所示時、地與證人甲○○、丙○○、乙○○見面，並於附表 一編號1 、2 、4 、5 所示時、地向甲○○、丙○○、乙○ ○收取款項，惟矢口否認有何附表一編號1 至5 所示販賣第 一級及第二級毒品犯行，辯稱：附表一編號1 部分，伊交付 予甲○○物品為葡萄糖，並非海洛因，且於交付時就知道該
包物品實係葡萄糖，一開始就是要騙甲○○；附表一編號2 、4 、5 部分，伊係幫丙○○、乙○○代購毒品，未賺取價 差；附表一編號3 部分，伊是償還先前欠乙○○之新臺幣（ 下同）700 元，並未交易毒品云云。被告之辯護人則為被告 利益辯護稱：附表一編號1 部分，被告一時失慮為詐欺取財 ，附表一編號2 至5 部分，被告係幫丙○○、乙○○代購毒 品，並業已全數將委託購買之毒品交付予丙○○、乙○○， 被告主觀上並無販賣毒品之犯意，僅構成幫助施用云云。經 查：
㈠附表一編號1 販賣第一級毒品予甲○○部分： 1.觀諸被告所持門號0000000000號行動電話與甲○○所持門號 0000000000號行動電話於民國107 年6 月15日21時56分55秒 許起至23時48分52 秒許止通話之通訊監察譯文內容（見107 年度偵字第6529號卷《下稱偵6529卷》第125 頁，A 代表被 告，B 代表證人甲○○）：
⑴107年6月15日21時56分55秒：
A ：大約還要在20分鐘
B ：還要那麼久，他的東西怎樣的
A ：比較好的，也有比較普通的
B ：比較好的多少錢，是35嗎
A ：35，我有說你的用比較好，算別人的都40，不然用質感 比較好的，但單位比較少一點的，例如20的
B ：好
⑵107 年6 月15日22時34分32秒（基地台：嘉義市○區○○路 000 號14F 頂）：
A ：你要簽幾號的
B ：20的
A ：好，他回來了，我告訴他
B ：約在那
A ：我再打給你
⑶107 年6 月15日22時45分30秒（基地台：嘉義市○區○○路 000 號14F 頂）：
A ：我們一樣約在那好嗎
B ：那裡，世華嗎，昨天那裡
A ：對對，你多久會到
B ：我馬上到了
⑷107 年6 月15日22時54分57秒（基地台：嘉義市○區○○路 000 號14F 頂）：
A ：喂，你到了嗎
B ：我到了啦
⑸107 年6 月15日23時15分45秒（基地台：嘉義市○區○○里 0鄰○○路000號12樓頂 ）：
B ：你不過來
A ：我正在打電話找他
B ：太誇張了，那可能到現在還沒有找到人
⑹107年6月15日23時21分29秒：
A ：你剩下的拿回來換
B ：你拿來的東西我全部打進去一點感覺都沒有，都沒有剩 下
A ：我等一下拿去補給你
B ：你給我的東西都是糖
A ：我看他給東西都是一樣的
B ：二千元的東西都沒有感覺
⑺107年6月15日23時32分24秒：
B ：回來了嗎，我的袋子有留著，都是甜的
A ：還沒有回來
B ：我的錢還我
A ：他不在，我叫他補給你
B ：我很抓狂
A ：要等他回來
B ：我等你十分鐘，如果沒有我就報警
⑻107 年6 月15日23時48分52秒（基地台：嘉義市○區○○路 000 號14F 頂）
A ：你在那
B ：我一樣在這裡
A ：等我
2.而證人甲○○於偵訊時結證稱：（問：是否曾向丁○○買海 洛因？）是，買的時間、地點及金額如我警詢筆錄所述，購 買前我用我0000000000（應係0000000000）打被告手機，被 告手機號碼我存在我手機裡，這次交易我拿錢給他之後，他 就騎機車進巷子，隔了3 、4 分鐘後，他就回來把海洛因交 給我。（問：今日警察有無提示通訊監察譯文供你閱覽？） 是，我在6 月15日晚上和他聯絡，是我要向被告買海洛因（ 見偵6529卷第45至46頁）。於本院審理時結證稱：107 年6 月15日晚上11時20分左右，我有打電話給被告，想請被告幫 我介紹朋友拿海洛因，後來與被告在嘉義市民生北路國泰世 華銀行前見面，被告1 個人騎機車過來，見面後我拿2000元 給被告，被告先騎機車離開，大概10分鐘左右回來時拿1 包 葡萄糖給我，我以針筒注射左手靜脈方式施打，一般海洛因 摻水置入針筒後會溶解，但被告給我的摻水後沒有溶解，整
個針筒變白色的，施打後推不動，好像有東西阻塞在針頭， 我就打電話罵被告說拿這個無效的在騙我，被告就說要補給 我，把錢還給我，後來被告就沒有接我電話了。（審判長問 ：《提示107 年6 月15日21時56分55秒通訊監察譯文》此通 電話為被告打電話予你，該通訊內容所指為何？）35是3500 元的意思35是3500元的意思，我是要買2000元，且品質比較 好的海洛因。（審判長問：《提示107 年6 月15日22時34分 32秒通訊監察譯文》此通電話為你撥打，該通通訊內容，所 指為何？）被告問我「要簽幾號的」的意思是問我要買多少 海洛因，我回「20」是指我要買2000元的海洛因，「他回來 了，我告訴他」，所指「他」是指「阿哲」，這通電話沒有 說要約在哪裡見面，只有說金額。（審判長問：《提示 107 年6 月15日22時45分30秒通訊監察譯文》此通電話為你撥打 出去，該通訊內容所指為何？）這通電話是在約見面地點， 約在世華見面。（審判長問：《提示107 年6 月15日22時54 分57秒通訊監察譯文》此通電話為你撥打出去，該通訊內容 所指為何？是否就是交易毒品？）這通電話就是交易毒品， 我到現場了，被告騙我他到現場了，但是他隔了十幾分鐘才 到。（審判長問：《提示107 年6 月15日23時15分45秒、23 時21分29秒通訊監察譯文）上開兩通訊內容所指何意？是否 這兩通訊時間中間交易毒品？）23時15分45秒這通電話是我 再打電話要被告趕快到現場，23時21分29秒這通電話是我在 抱怨，是這中間交易毒品。大概23時15分45秒過沒幾分鐘， 被告就拿毒品過來，我們在垂楊路與民生北路交叉路口的國 泰世華銀行見面，我很早就在那邊等被告，我拿到毒品就在 車上注射海洛因，我沒有離開。（審判長問：與被告於國泰 世華見面，是否與被告一手交錢，一手交貨？）被告先跟我 拿錢，後來騎機車從旁邊巷子離開，一下子，被告就回來了 ，我不知道被告騎機車去哪裡拿毒品，我也不知道被告是否 去找「阿哲」拿藥，我就是針對被告，我抱怨也是向被告抱 怨。（審判長問：「阿哲」與被告是否共同販賣海洛因？） 我不知道，我只知道他們認識，是朋友，但是我都是向「阿 哲」買毒品，「阿哲」留0000000000的電話給我，說要買毒 品可以打這支電話，我錢是交給被告，被告也是交毒品給我 的人。（受命法官問：《提示107年6月15日23時15分45秒、 23時21分29秒通訊監察譯文》23時15分45秒與23時21分29秒 這段時間，你如何向被告抱怨，被告才跟你說「你剩下的拿 回來換」？）我拿到海洛因後，我就在車上注射，我上車前 跟被告說先不要離開，等我施用完後再離開，因為被告之前 騙過我，所以我怕被告拿給我東西不是毒品，或不純，我才
請被告要等我施用完後才離開，但是被告在我上車關門後， 還在施用毒品當中，就騎車離開了。我施打後沒有效果，我 就走路進去剛剛被告去拿毒品的巷子裡面找，剛好看到被告 的機車，我就敲門，被告出來，我跟被告說這不是海洛因， 你根本在騙我，被告跟我說這是海洛因，並說要等「阿哲」 ，我就在國泰世華等後來一直無下文，才有23時21分29秒、 23時32分24秒這兩通電話。通訊監察譯文中A是被告，B是我 ，被告才說剩下的拿回去換，被告說「他不在，我叫他補給 你」，所指「他」就是指「阿哲」，後來被告就沒有接電話 。（受命法官問：《提示107年6月15日23時45分52秒通訊監 察譯文》該通訊監察譯文之A、B所指為何人？該通訊內容所 指為何？）A是被告，B是我，我是說我一直在國泰世華那邊 等被告。結果被告一直沒有出現，我錢就被騙了，後來我打 電話給被告，被告就直接掛斷不接等語綦詳（見本院卷第 158至165頁）。是證人甲○○詳細證稱107年6月15日晚間21 時56分起與被告聯繫要購買海洛因，並於同日晚間23時15分 後至同日23時21分間某時許，在嘉義市民生北路國泰世華銀 行前，向被告購買海洛因1包，施用後發現無感覺，再打電 話向被告反應，被告後來不接電話之過程，核與上開通訊監 察譯文顯示雙方密集聯繫並相約地點見面後，甲○○旋即與 被告聯繫抱怨施打後無感覺之情節相符，佐以被告於本院審 理時有坦承有於上開時、地與欲購買海洛因1包之證人甲○ ○見面，並交付不具海洛因成分之葡萄糖白色粉末1包，並 向證人甲○○收取價金之情（見本院卷第63、144、176、 244至245頁），足證證人甲○○前揭證述情節確堪採信。 3.按刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者 ，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為 未至侵害法益，且又無危險者而言；其雖與一般障礙未遂同 未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。 而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所 認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上 一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷， 既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實 情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷 認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因， 致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法 院100 年度台上字第2880號判決意旨參照）。又按犯罪之著 手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為 而言。毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，於售賣者與 購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著
手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與 購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約 之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者 已否實際交付毒品，乃既遂之問題（最高法院98年度台上字 第2248號、100 年度台上字第2604號、104 年度台上字第10 72號判決意旨參照）。從而，販賣毒品既未遂之判別，以行 為人有無交付毒品為依據。又按參與事前買賣之磋商行為， 屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物， 及收取買賣價金之行為，揆之民法第348 條、第367 條關於 出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。又 聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬 販賣毒品罪構成要件事實之部分行為。一經參與其事，即係 分擔實行該罪構成要件行為，自應負共同販賣毒品罪責（最 高法院100 年度台上字第852 號、第2701號、第3665號、第 3873號、101 年度台上字第2673號判決意旨參照）。查本件 被告於前往交易毒品前，依前揭通訊監察譯文，甲○○詢問 被告「他的東西怎樣的」、「比較好的多少錢，是35嗎」， 被告答稱「比較好的，也有比較普通的」、「35，我有說你 的用比較好，算別人的都40，不然用質感比較好的，但單位 比較少一點的，例如20的」，其後被告再詢問甲○○「你要 簽幾號的」、甲○○答稱「20的」，被告回覆「好，他回來 了，我告訴他」，甲○○接著詢問被告「約在那」，被告答 稱「我再打給你」、「我們一樣約在那好嗎」、「對對，你 多久會到」，依上揭對談內容，直指證人甲○○向被告洽購 海洛因，並非請託被告代購海洛因之意。被告與證人甲○○ 就毒品交易種類、品質、價格直接進行討論議價，被告具有 決定毒品買受價格之權限，其後針對交易時間、地點聯絡， 均係由證人甲○○直接向被告購買海洛因之表示，亦即被告 與證人甲○○之對話乃對立之買賣毒品海洛因之內容。再依 前揭通訊監察譯文內容，甲○○詢問「你不過來」，被告答 稱「我正在打電話找他」，被告又聯絡甲○○「你剩下的拿 回換」，甲○○答稱「你拿來的東西我全部打進去一點感覺 都沒有，都沒有剩下」，被告答稱「我等一下拿去補給你」 ，甲○○答稱「你給我的東西都是糖」、「2000元的東西都 沒有感覺」、「回來了嗎，我的袋子有留著，都是甜的」、 「我的錢還我」，顯示被告與證人甲○○交易後，甲○○很 生氣向被告反應該毒品品質有問題，施用後並無感覺，要求 退還2000元款項，證人甲○○並證稱我不知道被告騎機車去 哪裡拿毒品，我也不知道被告是否去找「阿哲」拿藥，我就 是針對被告，我抱怨也是向被告抱怨等語（見本院卷第164
頁），是被告無論是否向「阿哲」或其他真實年籍不詳之人 取得毒品，證人甲○○根本無從知悉與過問，足見被告基於 賣家之角色，販賣毒品予甲○○，並非單純受「阿哲」或其 他真實姓名不詳之人委託轉交上開毒品予證人甲○○甚明。 雖上開通話中，迭出現上手之「他」此人，被告有向證人甲 ○○表示要詢問其上手有無貨源、毒品品質瑕疵問題，然販 賣毒品者必有上游，是被告在電話中向證人甲○○告稱須問 其上手有無貨源或其毒品品質等情，對於其販賣予證人甲○ ○之行為，並不生影響。則被告既直接與甲○○電話聯繫， 並交付毒品、收取價金，完成毒品交易行為，即實施販毒之 構成要件行為，自屬販賣之行為。另參被告於本院審理程序 時供稱：甲○○要我找「阿哲」買毒品，我那時找不到「阿 哲」，但甲○○說我怎麼可能找不到，要我幫他買，後來我 接電話，因為我也沒有東西給甲○○，所以拿葡萄糖給他（ 見本院卷第244至245頁），是依本案卷內所有事證，並無確 切證據證明被告交付予甲○○之白色粉末確係自「阿哲」處 取得，且尚無證據足資證明被告與「阿哲」就上開事實有何 犯意之聯絡及行為之分擔，尚難認被告與「阿哲」就本次販 賣毒品犯行係共同正犯關係，併此說明。既被告與甲○○已 就毒品購買之數量及價金等重要事項已為合致，揆諸上開見 解，可認本件已經著手實行販賣毒品之行為。而依據上揭通 訊監察譯文及證人甲○○之證述，被告所交付之白色粉末經 證人甲○○施用後並無感覺，公訴人未能進一步舉證補強被 告本次所交付之物確係第一級毒品海洛因，此部分應依「罪 疑惟輕」原則，為有利於被告之認定，故僅足認定被告確有 於附表一編號1所示時、地，向甲○○收取價金2000元，並 向前手真實姓名年籍不詳之男子販入不詳白色粉末1包，再 將之轉賣予甲○○之事實。揆諸上開見解，可認本件已經著 手實行販賣毒品之行為，被告未實際交付毒品與證人甲○○ ，應屬未遂。
4.被告雖否認主觀上有販賣之犯意，於本院審理時辯稱：我交 甲○○該包粉末時就知道那是葡萄糖，我一開始就是要騙甲 ○○云云（見本院卷第176 頁），被告辯護人為被告辯稱： 被告涉及詐欺取財，但不構成販賣第一級毒品罪云云，惟查 ：被告於警詢及偵查中均否認犯行，於警詢時先供稱係甲○ ○要向我買海洛因，我沒有毒品，拿一些買來海洛因給他用 ，甲○○用了沒感覺就說我是拿糖騙他，有拿0.03公克海洛 因給他吃（見嘉水警偵字第1070019177號卷《下稱警9177卷 》第4 頁），於偵查中供稱：我跟他去釣蝦場找藥頭找不到 ，我拿家裡剩一些海洛因給他沒拿錢，他打電話給我說注射
後沒感覺，他電話跟我說2000元，當時他毒癮發作，我猜是 要我再拿海洛因給他（見偵6529卷第72頁）；於本院訊問時 供稱：他有說要跟我買，我去釣蝦場找朋友找不到，就跟他 說找不到人，後來他有打電話來說要報警，後來他說要來找 我，我說好，我們就約在國泰世華銀行那裏見面，他說他人 很難過，我就回去家裡拿我那裏剩下的海洛因給他用，沒有 跟他收錢，後來甲○○很生氣，因甲○○叫我再回去拿，我 跟他說我這邊沒有，所以甲○○才很生氣打電話跟我說要報 警等語（見本院107 年度聲羈字第121 號卷《下稱本院聲羈 卷》第23頁），是被告於警詢及偵查中否認販賣海洛因予甲 ○○，辯稱僅交付少許海洛因予甲○○施用之情節，不僅前 後所述矛盾，亦核與上揭通訊監察譯文呈現甲○○向被告反 應施用後無感覺，生氣要報警，被告承諾更換之內容相悖， 被告辯稱自始在詐騙甲○○，顯為推諉卸責之詞，不足採信 。被告遲至本院107 年12月26日準備程序時始供稱：我有與 甲○○碰面，但我拿粉狀葡萄糖給甲○○，當時甲○○跟我 要海洛因，他一直盧，所以我就拿葡萄糖給他，並收取1000 元等語（見本院卷第63頁）；於本院108年1月23日審理程序 時供稱：我是甲○○施用後才知道是葡萄糖等語（見本院卷 第144頁）；又於本院108 年1月30日審理程序時改供稱：我 拿給甲○○粉末時就知道那是葡萄糖，我一開始就是要騙甲 ○○等語（見本院卷第176 頁），供詞數變，且差異甚大， 是否係為求判輕罪而變更供詞，所述已堪存疑。由上開通訊 監察譯文內容以觀，甲○○將被告所交付之該白色粉末以針 筒注射施用後發覺與先前施用海洛因毒品之感覺不同，即致 電向被告表示「你拿來的東西我全部打進去一點感覺都沒有 」、「你給我的東西都是糖」，被告於接獲甲○○抱怨後， 答稱「你剩下的拿回來換」、「我等一下拿去補給你」、「 我看他給東西都是一樣的。」、「他不在，我叫他補給你」 ，依其語句文意，可見被告主觀上認知所交付之毒品係海洛 因，基於買賣之意思交易，否則被告根本毋庸向證人甲○○ 解釋毒品品質無差異、強調會找上手處理或表明可換貨以謀 補救之意。再被告與證人甲○○均曾有多次施用海洛因毒品 之經驗，被告取得該白色粉末1 包轉交予證人甲○○過程中 ，2 人於交付時未曾質疑真偽，可知該白色粉末與海洛因毒 品外觀相近，非經檢驗或施用難以確知。況且，被告若確實 無法提供含海洛因成分毒品，本可選擇不再接洽或拒絕交易 ，何必費時與證人甲○○密切聯繫，而使雙方有如此多次、 頻繁之通聯紀錄？衡情被告應無可能故意僅為詐取該次2 千 元價金，而耗費時間、體力聯絡與買家相約見面，並承受遭
警方查緝及買家識破之風險，而出面與毒癮正發作之買家甲 ○○交易。被告最後辯稱一開始即知所交付之不明白色粉末 係葡萄糖，係用以故意詐騙甲○○云云，實大違常情，無足 採信。足認被告於販入及賣出該白色粉末時主觀上認該包粉 末係海洛因無疑。是被告主觀上認知該包粉末係海洛因，基 於販賣第一級毒品之犯意，依循一般買賣毒品之方式，收取 2000元款項之對價，而將該包粉末交付與甲○○，客觀上已 著手於販賣之行為，事後因甲○○施用後認為係「假貨」， 又未能證明確認含海洛因成分，而依罪疑惟輕原則認未完成 交易之情，已堪認定。則被告既非蓄意將葡萄糖混充海洛因 而訛詐甲○○，純係出於一時、偶發之外在障礙事由，致被 告未能如其計畫將第一級毒品海洛因售予甲○○，其偶因一 時疏誤致未發生原所預期之結果，對於法益侵害之危險性依 然存在，揆諸前揭說明，被告就此部分仍屬販賣第一級毒品 罪之障礙未遂犯，尚與刑法所不罰之不能未遂情形迥然有別 ，亦非論以詐欺取財罪相繩。
㈡附表一編號2 販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○部分： 1.觀諸被告所持門號0000000000號行動電話與丙○○所持00-0 000000號電話於107 年7 月1 日15時11分07秒起至15時23分 04秒許通話之通訊監察譯文內容（見偵6529卷第41頁，A 代 表被告，B 代表證人丙○○）：
⑴107 年7 月1 日15時11分07秒（基地台：嘉義市○區○○里 0 鄰○○路00號4 樓頂）：
B ：人在那
A ：我在我朋友這邊
B ：你沒有在家哦，那要怎麼辦
A ：你要那個哦
B ：不然咧
A ：要等晚一點
B ：好啦
A ：你要多少
B ：一樣
A ：是1嗎
B ：沒有啦
A ：5哦，不要5啦，我很難按咧
B ：電話中你不要說這個
A ：我是說你要5我很難按，我儘量啦
⑵107 年7 月1 日15時23分04秒許（基地台：嘉義市○區○○ 里0 鄰○○路00號4 樓頂）
B ：好了嗎
A ：那有那麼快，我沒有車
B ：我過去
A ：你先過來民生社區這邊
B ：要騎到那邊哦，我會發瘋
A ：不然你要快
B ：你在那
A ：我在7-11這邊
B ：那個7-11
A ：外面的7-11，你民生社區路口打給我
B ：你在車場那邊走出來
A ：好
2.證人丙○○於偵查中具結證稱：向被告購買安非他命時間、 地點及金額均如警詢筆錄所述（107 年7 月1 日約15時30分 許在民生社區7-11旁交易毒品，以500 元購買1 小包毒品安 非他命，有交易成功），我要向丁○○購買安非他命之前， 用我家裡電話打被告手機，這次交易是一手交錢一手交貨， 是直接向他購買，也不是請他幫忙購買等語（見偵卷第63至 64頁）；於本院審理時具結證稱：我說向被告購買，每次購 買1 小包500 元，總共購買1 次，聯絡電話為0000000000， 警詢筆錄是正確的，我是向被告購買，不是請被告幫忙購買 ，偵訊筆錄是正確的，我只有請被告幫我買1 次而已，就是 上開兩通電話，這兩通電話就是要購買毒品的事情，我本來 不知道被告有在購買毒品，他主動給我電話，我才知道他有 在賣，要購買可以找他購買。（審判長問：於地檢署證述， 你是直接向被告購買，不是請被告幫忙購買，也非跟被告合 資，是否正確？）正確。（審判長問：107 年7 月1 日你到 超商時，被告是否從停車場走出來，你拿500 元予被告，請 你在場等候？）是的，我拿500 元給被告，被告要我在現場 等候，被告就從停車場那邊離開，過不久就拿500 元安非他 命給我，那是在水上鄉寬士村民生社區的統一超商。（受命 法官問：107 年7 月1 日到超商時，被告是否已經先到現場 了？）是的。（受命法官問：被告用何交通工具到超商？） 我沒有看到，我看到被告時，他就站在那邊，從停車場走出 來。後來就騎車離開了，我就在現場等候。（受命法官問： 被告向你收取500 元離開後，是否又回到停車場，再交毒品 給你？後被告如何離開？）被告交毒品給我後，就離開了。 我到現場後，被告從停車場走出來，跟我收取500 元後，走 路離開我視線約10分鐘，我不知道被告去哪裡，接著被告再 走路回到我身邊，並交毒品給我，我就先離開，我不知道被 告如何離開等語（見本院卷第153 至156 頁），其明確證述
於107 年7 月1 日下午3 時30分許在民生社區7-11超商旁， 以500 元之價格向被告購買第二級毒品甲基安非他命，核與 上開通訊監察譯文顯示證人以電話聯繫被告交易數量並相約 於民生社區外面7-11見面之情節相符，被告亦坦承於上揭時 、地與丙○○見面並交付安非他命，向其收取500 元款項， 是證人丙○○上開證述，堪認屬實。至證人丙○○於本院審 理一開始進行交互詰問時證稱：107 年7 月1 日15時11分07 秒之通訊監察譯文，我問被告是否要過來，被告說在朋友那 邊，我請他快點過來工作，被告說「你要那個喔」是指要被 告過來工作，我沒有在拿毒品的，被告表示「不要5 啦，我 很難按咧」是說難拿的意思等語（見本院卷第149 頁），經 核與上開通訊監察譯文顯示內容不符，亦跟被告坦承上開通 話後有於前揭時、地交付毒品之情相悖，顯係迴護被告之詞 ，不足採信。足認被告確有於附表一編號2 所示時、地與丙 ○○見面，並收取500 元價金，交付500 元價格之甲基安非 他命1 小包，而為販賣第二級毒品予丙○○之犯行。 3.被告雖辯稱僅係幫忙丙○○代購毒品云云。惟所謂合資、代 購、調貨行為是否構成販賣，應視被告在買賣毒品過程中之 交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取 得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯 繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約， 並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買 主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供 者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適 當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得， 然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接 為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定 之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購 買毒品。又此情因上游毒販買主間並無直接關聯，該毒品交 易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。觀之被告與 證人丙○○間之通訊監察譯文，丙○○詢問「一樣」，被告 答稱「是1 嗎」，丙○○回覆「沒有啦」，被告答稱「5 哦 ，不要5 啦，我很難按咧」、「我是說你要5 我很難按，我 盡量啦」，丙○○詢問「好了嗎」，被告答稱「哪有那麼快 」、「你先過來民生社區這邊」、「我在7-11這邊」，可知 被告就毒品品質、數量、價格可自主報價、議價，並決定交 易地點，證人丙○○固於本院審理時曾證稱：我拜託被告幫 我買一下毒品，代購毒品，就是107 年7 月1 日購買500 元 毒品那次（見本院卷第151 頁），然亦證稱：不知道被告毒 品來源。我不知道被告有無賺錢或拿走一些自己施用等語（
見本院卷第149 至150 頁），經審判長訊問後並證稱：我是 向被告購買，不是請被告幫忙購買。本來不知道被告有在購 買毒品，他主動給我電話，我才知道要購買可以找他等語（ 見本院卷第154 、155 頁），是證人丙○○並不知被告向何 人購買，由被告本人收取價金，亦係自行單獨交付甲基安非 他命毒品之情，則被告既已參與本件毒品買賣價額、付款方 式之磋商、實際交付毒品及收取現金等行為，可知被告事實 上阻斷丙○○與毒品提供者間之聯繫管道，被告實居於唯一 控制毒品管道之人。況參以販賣毒品為嚴重侵害社會秩序及 公共利益之犯罪，刑罰特重，為社會大眾所週知，而被告係 具一般智識程度之人，其就「代購」係為施用毒品者出面代 為向他人購買毒品，該他人始為物品賣方；「購買」則係由 買方將金錢交付與賣方，由賣方直接出售物品等意義，當能 區別清楚而不致混淆。倘若本案確有代購之情事，以毒品量 少價昂、成分純度良窳不一之現況，何以證人丙○○就被告 究竟欲向何處取得毒品、如何共同出資、取得成本價額如何 此有關代購之重要條件，毫無置喙？顯有違常情事理，則被 告顯係基於賣方地位，而販賣甲基安非他命之角色者無訛。 揆諸上開說明，被告之行為，仍係基於販賣犯意所為，堪以 認定。