臺北高等行政法院判決
107年度訴字第931號
108年2月13日辯論終結
原 告 祁家威
高琳喬
楊燕雲
藍信偉
呂幸珊
共 同
訴訟代理人 許秀雯 律師
陳明彥 律師
潘天慶 律師
被 告 中央選舉委員會
代 表 人 陳朝建（代理主任委員）
訴訟代理人 張志朋 律師
伍徹輿 律師
參 加 人 曾獻瑩
訴訟代理人 呂瑞貞 律師
上列當事人間公民投票法事件，原告不服中央選舉委員會107年1
0月9日中選綜字第1073050515號公告，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
(一)關於承受訴訟：被告代表人陳英鈐於訴訟進行中於民國107 年12月3日變更為陳朝建，茲據被告現任代表人依法具狀向 本院聲明承受訴訟（見本院卷一第202-203頁），核無不合 ，應予准許。
(二)關於訴之追加
1.按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形 之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之 請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111 條第1項、第3項第2款分別定有明文。又「行政機關作成經 聽證之行政處分時，除依第43條之規定外，並應斟酌全部聽 證之結果。但法規明定應依聽證紀錄作成處分者，從其規定 。」「不服依前條作成之行政處分者，其行政救濟程序，免
除訴願及其先行程序。」行政程序法第108條第1項、第109 條亦有規定。
2.查原告於107年8月2日起訴時聲明：1.撤銷被告於107年4月1 7日公告「曾獻瑩先生所提『你是否同意以民法婚姻規定以 外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益』 之全國性公民投票提案（下稱系爭公投提案）審議結論（下 稱系爭公投提案審議結論）」及訴願決定（即行政院107年6 月6日院臺訴字第1070176897號訴願決定、107年6月19日院 臺訴字第1070178221號訴願決定、院臺訴字第1070178390號 訴願決定及院臺訴字第1070178387號訴願決定，下稱相關訴 願決定）（此部分訴訟經本院另以裁定駁回）；2.被告應作 成駁回系爭公投提案之行政處分（已經原告於本院言詞辯論 時表示撤回，並經被告當庭同意，見本院卷二第114頁，經 核與公益之維護無礙，自非本院審理範圍）。嗣原告於107 年11月8日不服被告107年10月9日公告「全國性公民投票案 第12案『你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障 同性別二人經營永久共同生活的權益』成立」提起訴願（見 本院卷一第183、213-233頁），並於107年12月4日以追加聲 請狀向本院追加起訴，追加之聲明為：撤銷被告於107年10 月9日公告「全國性公民投票案第12案『你是否同意以民法 婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生 活的權益』成立」之行政處分（下稱系爭公投提案公告處分 ），並於該追加聲請狀及本院言詞辯論時表示以行政訴訟法 第111條第1項但書及第3項第2款規定為由（見本院卷一第17 3-174頁、卷二第111-113頁），而於本院108年2月13日言詞 辯論終結前，受理訴願機關行政院於108年1月30日以院臺訴 字第1080164171號決定（下稱系爭訴願決定），認原告非系 爭公投提案公告處分利害關係人，且系爭公投提案已於107 年3月9日舉行聽證，依行政程序法第109條規定，無循訴願 程序請求救濟，而不受理原告所提訴願（見本院卷二第170 -173頁該訴願決定書）。
3.關於原告訴之追加，被告雖表示不同意（見本院卷二第111 頁）。惟查，系爭公投提案審議結論雖僅發生得以進行下一 階段連署之效力（訴願法第3條第1項、行政程序法第92條第 1項、公民投票法第10條第2項、第4項及第13條第3項規定參 照），而尚未發生系爭公投提案成立或不成立之具體法律效 果（最高行政法院107年度裁字第1593號裁定意旨參照）， 然屬系爭公投提案行政程序中所為之先行處置。至系爭公投 提案審議完成進行下一階段連署程序，經查對合於公民投票 法（下稱公投法）第12條第1項規定所為之系爭公投提案公
告處分（公投法第10條第8項、第13條第3項規定參照），始 為終局而具有規制效力之行政處分，且兩造對於系爭公投提 案公告為行政處分均不爭執（見本院卷一第198、199頁）。 系爭公投提案審議結論係屬系爭公投提案公告處分之程序準 備行為，而後者則以前者為基礎而作成，並終局對外發生規 制效力，後者始係系爭公投提案人提案所欲達成之法律效果 。而原告追加撤銷系爭公投提案公告處分訴訟，又係不服依 行政程序法第108條規定經聽證程序所作成之行政處分（見 原處分卷第27-48頁107年3月9日聽證會紀錄），依同法第10 9條規定，其行政救濟程序，免除訴願及其先行程序，已經 被告陳明在卷（見本院卷一第327頁提出之訴願答辯書）， 並於本院言詞辯論前，系爭訴願決定以之為據為不受理，亦 無行政訴訟法第111條第4項不得追加之情形。故本院審酌原 告先行就系爭公投提案審議結論提起撤銷訴訟雖不合法，然 於本院駁回其起訴前，系爭公投提案公告處分已經作成，係 屬系爭公投提案程序之終局實體決定，並植基於系爭公投提 案審議結論，且對該公告處分之爭訟，始能有效解決系爭公 投提案所生爭議，是原告追加撤銷該公告處分之訴訟，核既 本於同一基礎，且爭點完全相同，而無礙於訴訟終結及被告 暨參加人之防禦，為求訴訟程序經濟，是本院認為原告之追 加訴訟尚屬適當，依行政訴訟法第111條第1項但書及第3項 第2款規定，爰予准許。
二、事實概要：緣參加人以其為提案人之領銜人，向被告提出系 爭公投提案，經被告於107年3月9日舉行聽證會釐清相關爭 點，參加人於107年4月6日補正後之提案主文為「你是否同 意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永 久共同生活的權益？」經被告107年4月17日第505次會議決 議「本案經提案人之領銜人補正後，符合釋字第748號解釋 規定憲法保障婚姻自由之平等保護，合於公投法第10條第4 項規定函請戶政機關於15日內查對提案人外，另發文通知提 案人之領銜人。」旋在被告網站發布新聞，原告不服，提起 訴願請求撤銷系爭公投提案審議結論，經相關訴願決定不受 理。嗣被告以107年4月20日中選綜字第1073050171號函限期 戶政機關查對提案人名冊，查對結果符合公投法第10條第1 項規定人數；107年5月2日中選綜字第1073050201號函請參 加人領取連署人名冊格式，徵求連署，經參加人於107年8月 30日提出連署人名冊，被告認連署人數合於公投法第13條第 1項規定；107年9月6日中選綜字第1073050413號函限期戶政 機關查對連署人名冊，經查對連署人數合於規定人數。被告 107年10月9日第516次委員會議決議，依公投法第13條第3項
規定，公告系爭公投提案成立，編號為第12案全國性公民投 票案，並為107年10月9日中選綜字第1073050515號系爭公投 提案公告處分。系爭公投提案經107年11月24日全國公民投 票結果通過，並經被告於107年11月30日中選綜字第1073050 682號公告。原告不服，嗣於107年12月4日訴請撤銷系爭公 投提案公告處分，業如前述。
三、原告主張略以：
(一)原告等人有主觀上公權利，具當事人適格，縱系爭公投提案 已投票通過，仍具權利保護必要：
1.行政處分相對人以外之利害關係第三人，主觀上認為行政處 分違法損害其權利或法律上之利益，經提起訴願遭駁回，自 得依上開法條提起行政訴訟。而所謂利害關係乃指法律上之 利害關係而言（參見最高行政法院106年度判字第108號判決 意旨）。又關於「法律上利害關係」之判斷，通說係以保護 規範理論為界定利害關係第三人範圍之基準，如法律已明確 規定特定人得享有權利或對符合法定條件而可得特定之人， 授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範 目的在於保障個人權益，固無疑義，此觀司法院釋字第469 號解釋理由書自明。準此，非處分相對人起訴主張其所受侵 害者，若可藉由保護規範理論判斷為其法律上利益受損害， 固可認為具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟（最高 行政法院75年判字第362號判例參照），又如法律雖為公共 利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律整體結構、適用 對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可 得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟（最 高行政法院101年判字第83號判例參照）。 2.同志及同志群體之結婚自由平等權受司法院釋字第748號解 釋所保障，為系爭公投提案公告處分之利害關係人，該處分 既然涉及相同性別二人得否依民法規定結婚、得否使用民法 之婚姻制度，則同志當然是法律上的利害關係人，而非僅為 事實上、經濟上或感情上之利益。自保護規範理論而言，司 法院釋字第748號解釋亦已明確劃定保障特定人（即相同性 別二人）之意旨，且就法律的整體結構、適用對象、所欲產 生之規範效果及社會發展因素均有論及。司法院釋字第748 號解釋所欲保障者，明顯為「同志」此特定弱勢族群，其所 欲產生的規範效果，係將憲法上的基本人權及平等權還給同 志，系爭公投提案公告處分所涉之公投提案既針對相同性別 二人得否適用民法結婚，則同志當然是法律上的利害關係人 。共同原告祁家威為司法院釋字第748號之聲請人，高琳喬 、楊燕雲已為同性伴侶註記之同性伴侶、藍信偉與其西班牙
籍同性伴侶已於西班牙合法結婚、呂幸珊與其南非共和國籍 同性伴侶已於南非合法結婚，就系爭公投提案公告處分均具 法律上利害關係，應無疑義。
3.公投法固規定投票資格（公投法第7、8條關於年齡或居住期 間等規定），符合資格者成為投票權人，惟本件共同原告並 非僅基於投票權人之身分提起本件訴訟，本件共同原告等5 人都是同志，乃基於「同志」此種少數、弱勢、久為社會所 壓迫、常為法律所疏於平等保護之身分，更是以系爭公投標 的所特定針對之對象此一利害關係人身分而提起本件訴訟。 次觀公投法第1條第2項針對原住民族為公民投票不得違反原 住民族基本法之規定，亦可得到投票權人亦有主觀公權利之 結論。試想今日若有一公投提案涉及侵害原住民族基本權利 時，是否能謂原住民也是投票權人，所以沒有主觀公權利可 以提起行政爭訟？顯然不可能做出此種荒謬結論。雖公投法 第1條第2項未針對同志規定，然基於司法院釋字第748號揭 示之婚姻自由基本權及公投法第1條第2項之法理，認同志公 民享有主觀公權利。
4.系爭公投提案稱「民法婚姻規定以外之其他形式」，亦即將 相同性別二人排除於締結民法婚姻之外，解讀上如提案表決 通過，同志公民似只能被迫以其他形式（例如同性伴侶制度 或非民法之同性婚姻專法）經營永久共同生活，將導致共同 原告不能締結民法婚姻或受民法婚姻之平等適用、承認與保 障，不能基於婚姻配偶之地位享有我國法體系中關於婚姻配 偶之498項專屬權利義務。被告雖辯稱無論投票結果如何， 原告仍得行使司法院釋字第748號之婚姻自由權云云。然系 爭公投提案公告處分嗣通過，已影響原告法律上原可合理期 待享有之權利，且是否確有損害其權利或法律上利益，依最 高行政法院103年度判字第365號判決意旨，係實體上應審究 事項，不得從程序上駁回其訴願及行政訴訟。
5.原告有權利保護之必要，法院應就系爭公投提案公告處分有 無違憲違法之情事進行實質審理，否則將造成公投完全不受 司法監督。且不因系爭公投已投票完成而有所不同，甚至， 正是因為系爭公投已投票完成且已得出侵害共同原告婚姻自 由平等保護權利之公投結果，由法院判斷該處分於作成時是 否合法，並判決撤銷該處分，將有保障人權、落實權力分立 下司法審查之實益。依最高行政法院101年度判字第216號判 決見解認，對於行政處分提起撤銷訴訟之目的，在於解除行 政處分之規制效力，是以，如行政處分規制效力仍存在，即 有提起撤銷訴訟之實益，與行政處分之執行係屬二事。公投 法第30條之規定，即便投票已經完成，仍有規制行政、立法
機關之規制力繼續存續，設若系爭公投案由司法機關認定提 案主文及理由有違憲違法之情形，則可藉由撤銷系爭公投提 案公告處分，達到排除系爭公投案允許連署及公告成立的合 法性，系爭公投提案因此成為違法公投，行政、立法機關也 無須受公投法第30條之規制，此即為本件撤銷訴訟之實益。 又依司法院釋字第546號解釋之反面解釋，倘對於當事人被 侵害之權利或法律上利益，經審判結果，非無從補救，亦非 無法回復其法律上之地位或其他利益者，即難謂無進行爭訟 而為實質審查之實益。
(二)系爭公投提案已違背司法院釋字第748號解釋宣示之立法原 則：
1.系爭公投提案稱「民法婚姻規定以外之其他形式」，自其文 義及我國法體系觀之，解釋上似應指將相同性別二人排除於 婚姻之外，另以其他形式（例如伴侶制度）規範之。參見提 案人之提案理由書可知其真義在此。惟司法院釋字第748號 解釋明確指出「相同性別二人間婚姻自由之平等保護」，大 法官於解釋結婚自由時，亦明白宣示所謂結婚自由係指是否 結婚，及與何人結婚之自由，婚姻、結婚均為民法的法律用 語，若因系爭公投提案經公民投票通過後，可能導致相同性 別二人間不能使用「婚姻」（配偶）之用語，不能締結婚姻 進而享受婚姻配偶之權利義務，系爭公投提案形式審查即已 違憲，被告機關應駁回系爭公投提案，豈能准予通過。又系 爭公投提案主文「婚姻以外」「其他形式」等語亦不符合公 投法第2條第2項第2款之立法原則之創制，蓋關於達成同性 婚姻法制化之立法原則，司法院釋字第748號解釋中已揭示 ，本無須也不該再經由公民投票就同一事項另為具有牴觸性 的所謂立法原則的創制，此應係憲政國家當然之解釋。 2.系爭公投提案之補充理由稱「況且，透過非民法婚姻之特別 法方式加以保障同性別二人之結合關係，例如同性結合法， 同性伴侶法等，亦能使相同性別二人成立具有親密性及排他 性之永久結合關係」，公民投票案理由書亦有相同文字，均 足以證明系爭公投提案根本沒有肯認同性別二人婚姻自由之 平等保護之意思，又司法院釋字第748號解釋亦諭示若兩年 屆滿相關機關仍未完成修法，相同性別二人得適用民法規定 結婚，可證民法適用於同志結婚符合公益、並無不妥。茲大 法官不但未排除民法修法的可能性，甚至明示逾期未修法， 應直接適用民法，而大法官解釋又與憲法有相同之位階，系 爭公投提案以公民投票之方式欲將相同性別二人之婚姻自由 平等保護排除於民法之外，顯係以性傾向所作的差別待遇， 當屬違憲之舉。被告機關完全誤解系爭公投提案之補充理由
，誤以為系爭公投提案有肯認「同性別二人婚姻自由之平等 保護」之意思，進而通過該提案，實屬荒誕。
3.系爭公投提案之允許連署、公告成案甚至投票之程序，均嚴 重戕害我國固有之憲政法治原則，且系爭公投提案之目的自 始至終均係排除相同性別二人之婚姻自由，而欲代之以「伴 侶」或「共同生活」，已違反大法官釋字第748號解釋之意 旨。依被告107年4月6日公告系爭公投提案補正理由書之內 容，系爭公投提案之目的自始至終都是為了排除同性別二人 使用「婚姻」，而以伴侶結合取代之，司法院釋字第748號 解釋已將婚姻明確定義為「為經營共同生活之目的，成立具 有親密性、排他性之永久結合關係」，此項定義於相異性別 之二人或相同性別之二人，均一體適用，故釋字第748號解 釋公布後，婚姻之定義顯已不限於一男一女，而應包含相同 性別二人。此項婚姻定義具有憲法位階之效力，自不可能容 忍系爭公投提案所謂保障婚姻自由不一定要以婚姻之名之詭 辯，系爭公投提案之目的及理由顯已違反憲法，而系爭公投 提案僅屬法律層級之公投案，其公投主文、理由及目的均不 能違反憲法，詎被告竟仍使其得進行連署甚至公告成案，為 維護憲政秩序，系爭公投提案公告處分自應予以撤銷。 4.系爭公投提案並未創制公投法第2條第2項之任何立法原則， 即使補正後仍具有不能使人了解其意之情形，依公投法第10 條第2項第4款規定，系爭公投提案公告處分，顯不合法。(三)並聲明：撤銷系爭公投提案公告處分。
四、被告抗辯略以：
(一)原告等人不具主觀上公權利，不具備當事人適格，且系爭公 投提案已於107年11月24日完成公民投票，原告等人已無權 利保護必要：
1.按行政處分相對人以外之利害關係第三人，須因權利或法律 上利益受到侵害之人，始能以利害關係第三人資格就他人之 行政處分提起行政訴訟，且法律上之利益，係指法律上值得 保護之利益。次按本院業已揭示公民投票之行為，乃個人意 見之表達，並非個人法益之保護，且公投案之公告並非行政 處分，並不會侵害一般人民之權利，最高行政法院96年度裁 字第4010號裁定揭示：「公民投票法所規範之公民投票行為 ，目的在補民主代議制度功能上之不足，著重在國民多數意 見之呈現，而非國民個人法益之保護，故無法結合保護規範 理論，而導出投票權人依公民投票法而享有爭執舉辦公民投 票決定行政作為之主觀公權利」，本院106年度停字第75號 裁定載明：「公民投票權之人對於公民投票案，既仍可自行 決定其是否要到場投票，以及其投票時所圈選內容為何，則
其個人意志表達並不受任何外力掌控。且系爭公告本身，至 多僅係表示相對人選委會已經審查連署人名冊合格而將金門 縣公民投票案第1案已成立等公告事項周知予金門縣縣民， 尚難謂致聲請人之權利或法律上利益有何受侵害。而公民投 票法並未特別規定人民為維護公益，就無關自己權利及法律 上利益之事項，對各該選舉委員會所為之公告行為，得提起 行政訴訟。」。
2.原告等稱同志或同志群體為系爭審議結論之利害關係人，得 提起本件行政訴訟云云，然同志或同志群體之用語雖非不確 定法律概念，但個人之性向，在本件爭議中實難以特定，若 承認原告等為同志者，即為系爭公投提案公告處分之利害關 係人而具當事人適格，我國實務所稱之「法律上利害關係」 將形同具文。系爭公投提案公告處分之當事人應為提案人之 領銜人即參加人曾獻瑩，抑或係提案人，而非原告等人，原 告等自非系爭公投提案或系爭公投提案審議結論之當事人， 無權提起行政救濟。
3.況公投法第30條第1項第2款規定公投提案經公民投票通過後 ，行政院須於3個月內提出法案，送交立法院審議，難謂原 告之權利將受侵害。又與系爭公告之法律效果為「公告全國 性公民投票案第12案成立」，係分屬二事，不容混淆。系爭 公投提案既然業已於107年11月24日完成公民投票，原告等 顯無權利保護必要。
(二)系爭公投提案並未違反釋字第748號解釋所宣示之意旨： 1.被告機關獨立行使職權，認定系爭公投提案公告處分符合公 投法之規定，並無違法或不當，原告等請求撤銷，實無理由 。最高行政法院向來認為，公投案之審議，係由專業且獨立 行使職權之委員會合議作成決定，其決定存有判斷餘地，行 政法院應尊重被告機關審議之決定。被告在我國行政體制下 ，既屬二級獨立機關，依據公投法之權限賦予，獨立行使職 權，自主運作，除有法律另外的規定之外，不受其他機關指 揮、監督。依據被告機關之審議委員會委員並不偏廢同一黨 籍，在任期保障下，透過合議制及審議程序，獨立行使職權 ，而以多數決方式共同作成決定，存有判斷餘地，行政法院 對其合法性司法審查結果，若無確切證據足以證明其有逾越 權限或濫用權力或其他違法情事，應予以尊重。因此，原告 等迄今未舉證說明被告作成系爭公投提案審議結論有何濫用 權力之違法情事，逕自提起本件訴訟請求撤銷系爭公投提案 公告處分，實無理由。又經被告機關舉行聽證，邀請學者專 家、法務部及內政部官員與會表示意見，並由王韻茹、廖福 特教授出具鑑定意見書廣納各種意見，系爭公投提案審議結
論之程序、實體均屬適法。
2.系爭公投提案自文義上而言，並未悖離司法院釋字第748號 解釋意旨，依該解釋意旨，同性性傾向受憲法第22條婚姻自 由之保障，與異性性傾向者並無二致，至於究以何種形式達 成婚姻自由的平等保護，屬立法形成之範圍，意即該形式， 無論為修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或 其他形式等，均應以受婚姻自由的平等保護為前題。系爭公 投提案之原有公投主文及理由，將「婚姻」定義限定為一男 一女，因有牴觸司法院釋字第748號解釋意旨之虞，經被告 機關函請提案人之領銜人即參加人限期補正後，補正後之主 文，文義上係將同性別二人經營永久共同生活權益排除於「 民法婚姻規定」之外。易言之，系爭公投提案標的並未排除 其他法律以「婚姻」及其他形式來保障同性別二人經營永久 共同生活權益，已然廓清而無牴觸司法院釋字第748號解釋 之虞，即有合憲解釋空間，被告機關自不得予以否准。況系 爭公投提案補正後之理由書，除明白肯認釋字第748號解釋 「同性別二人婚姻自由之平等保護」之意旨外，並闡明系爭 公投提案標的僅係希冀以另定專法保障同性別二人經營永久 共同生活權益，並未否定其他法律有關「婚姻」之定義。 3.系爭公投提案並未違反釋字第748號解釋所揭示之婚姻自由 之平等保護為立法形成範疇之意旨。按司法院釋字第748號 解釋理由書中明白宣示：「…至以何種形式（例如修正婚姻 章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式），使 相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性 及排他性之永久結合關係，達成婚姻自由之平等保護，屬立 法形成之範圍。」因此，原告陳稱系爭公投提案主文之「婚 姻以外」「其他形式」用語，即有違平等保護原則乙節云云 ，已有不當解釋司法院釋字第748號解釋之虞。既然系爭公 投提案之標的僅以民法上婚姻規定為限，至其他法律之婚姻 規定不在系爭公投提案之涵攝範圍，而司法院釋字第748號 解釋即已明示應於一定限期內制定保障同性別二人婚姻自由 及平等保護之法律，而是否另立專法、或修正民法婚姻之規 定乃立法形成自由，故系爭公投提案即便通過，立法機關另 行制定特別法律亦無違司法院釋字第748號解釋保障同性別 二人之婚姻自由及平等保護之意旨。由上，在保證提案人享 有之公民參政權下，被告並無理由駁回系爭公投提案公告處 分。況在系爭公投提案進行公民投票前，行政院針對系爭公 投提案提出之意見書，再次闡明保障同性婚姻之權利，並表 示縱使系爭公投提案通過，相關立法草案不得違背司法院釋 字第748號解釋之意旨。且在系爭公投提案進行投票後，司
法院於107年11月29日亦發布新聞稿，強調系爭公投提案所 創制之立法原則，相關機關於研擬及審議相關法律時，不得 違反司法院釋字第748號解釋之意旨，故系爭公投提案公告 處分並無違憲之疑慮。
4.所謂立法原則之創制，乃公民藉由公民投票方式，就公民提 議之該案事項表示意志，督促政府採取積極作為使其實現， 概念上係從無到有之制度，最高行政法院105年度判字第127 號判決著有明文。系爭公投提案人即參加人於提案時說明系 爭公投提案為立法原則之創制，經被告於107年3月9日召開 聽證會聽取各方意見及參酌鑑定意見，認屬立法原則之創制 ，載明於第504次會議紀錄。因系爭公投提案係於相關法律 未修正或制定前，就法律形式態樣(專法或非專法)做立法原 則之提議，督促政府採積極作為使其實現，自當符合立法原 則創制之要件，為公投法第2條第2項第2款所稱之「立法原 則之創制」。
(三)並聲明：駁回原告之訴。
五、參加人略以：
(一)原告等人不具主觀公權利，且公投已結束，原告等人無權利 保護必要：
1.司法院釋字第748號解釋文及理由意旨，乃予有關機關於解 釋公布之日起2年內完成相關法律之修正或制定，逾期如未 完成相關法律之修正或制定，相同性別二人為成立永久結合 關係，方得依民法婚姻章之規定，向戶政機關辦理結婚登記 。故此，原告主張依司法院釋字第748號解釋同性別二人可 依民法締結婚姻云云，依上開解釋意旨，係以解釋後逾2年 仍立法怠惰方可能存在。然原告提起本件訴訟時，既未逾大 法官所定期限，僅預期未來因立法怠惰而受損，依最高行政 法院59年判字第211號判例要旨，自無從依司法院釋字第748 號解釋有何主觀公權利。
2.原告所舉最高行政法院59年判字第211號判例之案件事實為 商標爭訟，與本件有異，原告權利遭受損害為提起行政訴訟 之權利保護要件，乃一般實體判決要件。且按司法院釋字第 748號、最高行政法院107年度判字第653號判決意旨，足見 原告不能因民法規定與同性別之人結婚，乃因「法規範不足 」，尚非因被告機關通過系爭公投提案所造成。 3.原告稱同志是屬於社會的少數、弱勢族群，而認為等同原住 民族之地位，故引用公投法第1條第2項法理導出有主觀公權 利云云。查原告上開主張與司法院釋字第469號解釋意旨有 間，自無從引用公投法第1條第2項法理導出原告亦有依民法 規定結婚的主觀公權利。況為保障原住民族權利，既特別另
立「原住民族基本法」規範，原告亦自認係屬社會少數，與 原住民族相當，足見為保障同性別二人的永久結合關係，以 民法婚姻以外形式為之，更適合其特殊性，實屬正當，並無 任何侵害其基本人權可言。
4.有關依公投法第30條規定立法規制效力來源，係來自107年1 1月24日之投票結果，並非來自於系爭公投提案審議結論及 公告處分。系爭公投提案審議結論僅係允許參加人系爭公投 提案進行下一階段連署之法定程序，至於系爭公投提案公告 處分，僅允許系爭公投提案進行下一階段投票之法定程序。 故原告對此不服，實無從影響已完成公民投票之結果。原告 提起本件訴訟，顯無實益。
(二)系爭公投提案性質屬於全國性公投，且為立法原則之創制： 1.所謂立法原則之創制，乃指對於立法院尚未制定之法律，以 用公民投票進行立法原則的創制，通過後再由立法機關予以 條文化。參酌本院103年度訴字第1559號判決見解，謂「公 投法第2條第2項列舉全國性公民投票適用事項，所謂立法原 則、重大政策之創制，乃公民藉由投票方式，就公民提議之 該等事項表示意志，督促政府採取積極作為使其實現，概念 上，係從無到有之制度」而本件就同性伴侶間權利義務制定 專法之提案並非我國既有之法律，參加人之提案自為「從無 到有」，一旦公投通過後，立法機關應按此公投主文制定法 規範。況107年11月24日公民投票案第14案「你是否同意以 民法婚姻章保障同性別兩人建立婚姻關係」理由書亦表示此 公投性質為立法原則之創制。
2.本件公投案成案之決定，應尊重被告之判斷。立法機關在不 改變我國憲政體制主要採代議民主之前提下，訂定公投法， 提供人民對重大政策等直接表達竟見之管道，參與國家意旨 之形成，落實人民創制、複決權之行使，而補強代議民主之 不足及制衡權力專擅（本院103年度訴字第1559號判決參照 ）。又最新公投法修正條文已將可以實質否決、認定公投提 案的「公投審議委員會」予以廢除。故除了公投法第2條第4 項規定之預算、租稅、薪俸及人事事項不得作為公民投票的 提案外，應盡可能准予進行公民投票，以落實人民創制、複 決權之行使，並制衡權力專擅。況被告審查程序周詳，自應 尊重被告本於職權合議之審核判斷。關於公投法第2條究為 列舉或例示，是否可對第2條以外事項進行公投，參加人於 本案均尊重被告本於職權對法規之解釋。
六、本院之判斷
(一)本件所涉憲法、法律及法理之說明
1.有關公民投票之性質：
按我國憲法第2條規定：「中華民國之主權屬於國民全體。 」依憲法本文之設計，我國憲政體制係採代議民主，其後雖 歷經多次修憲，惟憲法第53條規定行政院為國家最高行政機 關，第62條、第63條規定，立法院為國家最高立法機關，由 人民選舉之立法委員組織之，代表人民行使立法權；立法院 有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案 、條約案及國家其他重要事項之權。又86年7月21日修正公 布之憲法增修條文第3條第2項亦維持行政院對立法院負責之 精神，代議民主之政治結構並無本質上之改變。然憲法第17 條規定：「人民有選舉、罷免、創制、複決之權。」第136 條規定：「創制、複決兩權之行使，以法律定之。」足見憲 法亦明定人民得經由創制、複決權之行使，參與國家意志之 形成。在不改變我國憲政體制主要採代議民主之前提下，立 法機關依上開規定之意旨，制定公投法，提供人民對重大政 策等直接表達意見之管道，以協助人民行使創制、複決權， 與憲法自屬無違（司法院釋字第645號解釋理由書意旨參照 ）。準此，公投法第1條前段規定：「依據憲法主權在民之 原則，為確保國民直接民權之行使，特制定本法。」明揭公 投法之制定，依據憲法主權在民之原則，目的在於促進民主 原則及保障國民主權。是人民透過創制或複決方式進行公民 投票，本質上既為國民主權之參政權行使，故當人民以主動 身分直接參與國家權力運作之一環時，功能上等同於國家立 法機關，代替或協同完成立法或重大政策之決定，此時公民 投票人所行使之參政權毋寧為「權力」，與人民消極地享有 不受國家干預自由之權利，從而產生主觀公權利之基本「權 利」有別，合先敘明。
2.有關主觀公權利之功能：
我國行政訴訟基本上係以保障主觀公權利為其功能取向，以 落實憲法第16條保障人民訴訟權，使人民權利受侵害時，均 得依法定程序提起訴訟尋求公平審判的訴訟制度。故行政訴 訟法第2條雖規定，公法上之爭議，除法律特別明定外，均 得依本法提起行政訴訟。但行政訴訟既屬保障人民主觀權益 之救濟程序（第1條立法宗旨參照），則除法律有特別規定 而例外有限開放之維護公益訴訟（行政訴訟法第9條參照） 者外，行政訴訟法上其他訴訟種類，包括不服行政處分之撤 銷訴訟、續行確認行政處分違法訴訟、課予義務訴訟，或一 般給付訴訟、一般確認訴訟等，均以原告有主觀公權利受損 害為前提，方有提起訴訟，利用法院救濟其權利之訴訟權能 。而關於公民投票相關案件，何人可提起、如何提起行政爭 訟，最初規定於92年12月31日制定公布之公投法於第七章公
民投票爭訟，僅就領銜人之提案受否決者規定由領銜人提起 者（第55條第1項規定）、立法委員或議員認核定之提案有 違憲或違法情事所提起者（第55條第2項）、公共設施之設 置或管理機關就有關公共設施重大政策之公投案所提起者（ 第55條第3項），而公民投票無效之訴，係規定由檢察官及 公民投票案提案人之領銜人提起（第56條規定），至（確認 ）公民投票案通過或否決無效之訴，亦係規定由檢察官或公 民投票案提案人之領銜人提起（第58條規定），並於第59條 規定投票權人發覺有構成公民投票無效、公民投票案通過或 否決無效之情事時，得於投票結果公告之日起7日內，檢具 事證，向檢察官舉發之，是單純投票權人僅有檢舉權，並無 可直接針對公民投票案進行爭訟之訴訟實施權。嗣於107年1 月3日修正公布之現行公投法第六章公民投票爭訟，關於公 民投票無效之訴及確認公民投票案通過或不通過之訴，同原 規定仍以檢察官及提案人之領銜人為提起者（第48、50條） ，於第51條規定，亦同原規定投票權人發覺有構成公民投票 無效、公民投票案通過或不通過無效之情事時，係向檢察官 舉發，原第55條第1項規定修正移至第53條第1項規定：「主 管機關駁回公民投票提案、認定連署不成立或於法定期間內 不為決定者，提案人之領銜人得依法提起行政爭訟。」此外