臺北高等行政法院判決
107年度原訴字第3號
108年3月7日辯論終結
原 告 謝中光
訴訟代理人 柏仙妮 律師
被 告 花蓮縣豐濱鄉公所
代 表 人 邱福順（鄉長）
訴訟代理人 林政雄 律師
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服花蓮縣政府中華民國
106 年11月20日106 年訴字第27號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被告代表人於本件起訴時原為劉靜芳，訴訟繫屬中變更為邱 福順，業據被告新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予 准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：
緣原告於民國101 年間就花蓮縣豐濱鄉豐濱段1394、1394-1 地號之原住民保留地（下稱系爭土地）申請設定地上權登記 ，經被告原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會） 於106 年3 月23日審查，以已逾得分配土地面積限額，與原 住民保留地開發管理辦法（下稱原開辦法）第10條之規定不 符為由，決議不通過，被告據土審會決議之理由以106 年4 月18日豐鄉原民字第1060003188號函（下稱原處分）駁回原 告申請案，原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件 行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
１、按憲法增修條文第10條第11項、第12項規定，已明確揭示 國家應保障原住民之基本權利，並以憲法委託之方式課與 立法者應制定相關保障、扶助及促進原住民權利之法律， 而94年2 月5 日公布施行之原住民族基本法（下稱原基法 ）即屬立法者依前揭憲法增修條文之意旨所制定之法律， 自得作為原住民權利最低保障之依據；又公民與政府權利
國際公約（下稱公政公約）第27條、第23號一般性意見第 7 點及經濟社會文化權利國際公約（下稱經社文公約，與 公政公約合稱兩公約）第15條第1 項、第21號一般性意見 第36點等規定，亦肯認原住民之文化權應受保障，且原住 民文化生活與其祖先之土地及與大自然間之關係緊密相連 ，倘予剝奪，不但侵害原住民受憲法保障之權利，亦造成 其文化生活滅失。另前開兩公約第2 條、第3 條關於揭示 保障人權之規定已具有內國法效力，因此法院在審酌原住 民之土地利用模式，應為合乎原住民基本法及兩公約之法 規解釋與認定，以符合憲法保障之權利。再者，原開辦法 第10條限制人民申請登記之自由及權利，自須符合法律保 留原則，雖原開辦法係依山坡地保育利用條例第37條規定 訂定之，其性質屬法規命令，然該授權亦應符合授權明確 性原則，且不得逾越法律授權之目的及範圍。而山坡地保 育利用條例第37條之目的係為輔導原住民就已長久使用之 土地取得耕作權、地上權或承租權，以回復其就該土地使 用之權利，並維護與該土地緊密相連之原住民文化，且得 於5 年後無償取得土地所有權，藉此保障原住民長久使用 原住民保留地之權利。然而，原開辦法第10條所作關於面 積之限制，係增加該條例所沒有之限制，故限制原住民所 得申請耕作權、地上權或承租權之權利，已逾越母法所授 權之目的及範圍，是上開規定已侵害原住民受憲法保障之 權利，違反法律保留原則、原基法第20條、第23條及兩公 約等規定，應屬無效，被告據此駁回原告之申請，顯有重 大違法而應予撤銷。
２、依原住民族委員會（下稱原民會）針對原開辦法第10條第 2 項規定之比例應如何計算於105 年9 月12日所為之原民 土字第10500517182 號解釋令（下稱原民會105 年9 月12 日令），可知原住民單一申請設定地上權（農育權）之面 積上限為3 公頃【計算式：1.5+（1-0 ）Ｘ1.5=3 】。又 原告至今申請地上權之面積尚未達3 公頃，就此被告亦不 否認，而系爭土地面積合計雖達44.301公頃，惟係由原告 與其他申請人依原開辦法第9 條規定共同申請地上權登記 ，至實際核定之面積則均仰賴被告之調查及計算，被告若 認定不符合面積限制規定，應先通知原告及其他申請人補 正，或應就原告申請登記符合原開辦法第10條規定之限制 面積範圍內之土地予以准許，尚不得就全部之申請予以駁 回，否則若無其他申請人可共同申請，系爭土地豈永不可 能登記其他權利，此不僅不符憲法保障原住民族之精神， 亦不符合公平正義原則。況且，原住民族人口逐漸下降，
若無法由尚居住於傳統領域之原住民取得土地合法之使用 權利，係以無法掌控之現實剝奪其等原有之權利。（二）聲明：
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、被告應依原告101 年間之申請作成准許原告於系爭土地設 定地上權之行政處分。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
１、原開辦法未違反法律保留原則：
依據最高法院102 年度台上字第802 號判決意旨，可知山 坡地保育利用條例第37條授權之範圍及內容均具體明確， 而原開辦法之內容，亦已明列其法律授權之依據，且未逾 越法律授權範圍。是以，原告泛稱原開辦法有違法律保留 原則云云，洵非可採。
２、原處分並無違誤：
⑴原告申請設定地上權登記之系爭土地，面積合計443,010 平方公尺（1394地號土地324,342 平方公尺、1394-1地號 土地118,668 平方公尺），即44.301公頃，故原告申請設 定地上權登記之土地面積已逾原開辦法第10條規定每人、 每戶之面積限制。
⑵被告曾以102 年6 月10日豐鄉原民字第1020004533號函（ 下稱被告102 年6 月10日函）就系爭土地之申請案向原告 說明原開辦法之相關規定，並請原告向被告申請複丈分割 ，待分割完成後再行辦理後續事宜。詎原告卻置之不理， 及至本案駁回申請前仍未見任何複丈分割之申請，是被告 僅能以申請面積逾越法規限制予以駁回，足證原告主張被 告未予補正之機會等語，顯係臨訟之詞，不僅與事實相違 ，更與法律規定有所不符。
⑶細譯原開辦法之規定及其他相關法令，皆無授權被告得以 就原住民保留地申請設定耕作權或地上權案件，倘有土地 面積已逾上揭法規之每人、每戶面積限制時，得部分准許 或部分駁回之明確規範。若被告於法無明文下即為此部分 准許、部分駁回之處分，則徒增原住民保留地使用之複雜 化，且將造成系爭土地割裂使用情況紛擾，此均有違原開 辦法之立法意旨，是被告據此駁回原告就系爭土地申請地 上權登記乙案，自無不合。
３、原告尚可申請單一設定耕作權或地上權之面積分別僅餘0. 308023公頃、0.4620345 公頃： ⑴依據原民會105 年9 月12日令所示，倘僅申請設定耕作權 或地上權（農育權）單一他項權利，得將另一權利未申請
之額度換算至得設定面積，則耕作權或地上權之單一設定 面積上限分別為：地上權（農育權）3 公頃【即1.5+（1 -0）Ｘ1.5 ＝3 】；耕作權2 公頃【即1+（1.5-0 ）÷1. 5 ＝2 】。
⑵由原住民保留地土地管理資訊系統中關於原告之查詢結果 資料可知，原告於本案申請期間，其向原住民保留地管理 機關申請耕作權設定登記完成（含耕作期間屆滿取得所有 權）之面積總計1.691977公頃（即1.468833+0.153544+0. 0696＝1.691977）。倘以單一申請設定耕作權之面積上限 計算，原告尚可設定之面積僅餘0.308023公頃；若以單一 申請設定地上權之面積上限計算，原告僅餘0.4620345 公 頃可得設定【即1.5+（1-1.691977) Ｘ1.5 ＝0.4620345 】。而以原告申請之系爭土地面積，均已逾其得申請設定 之面積上限，經被告以102 年6 月10日函通知上開面積超 額情事，並請原告向被告申請複丈分割以憑辦理後續設定 事宜，惟未獲原告回應處理，故被告依原開辦法第10條規 定駁回其申請，於法有據。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
（一）原開辦法第10條之規定是否有違反憲法增修條文第10條第 11項、第12項、原基法第20條、第23條及兩公約之規定暨 法律保留原則？
（二）原處分有無違誤？
五、本院之判斷：
（一）前提事實：
系爭土地所有權人為中華民國，管理者為原民會，屬非都 市計畫土地使用分區經編定為山坡地保育區。又系爭土地 面積合計443,010 平方公尺（其中1394地號土地為324,34 2 平方公尺、1394-1地號土地為118,668 平方公尺），即 44.301公頃。再者，原告於101 年間就系爭土地申請設定 地上權登記後，被告曾就原告關於1394地號土地申請設定 耕作權乙事以102 年6 月10日函向原告說明原開辦法之相 關規定，並請原告向被告申請複丈分割，待分割完成後再 行辦理後續事宜。嗣原告在被告為原處分前並未完成複丈 分割，經被告土審會於106 年3 月23日審查，以原告尚可 申請設定地上權之面積為0.4620345 公頃，故原告之申請 已逾得分配土地面積限額，與原開辦法第10條之規定不符 為由決議不通過，被告據土審會決議之理由乃以原處分駁 回原告之申請，原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提 起本件行政訴訟等情，為兩造所不爭執，且有原告申請書
（本院卷第18至19頁）、被告102 年6 月10日函（本院卷 第89頁）、原民會105 年9 月12日原民土字第1050051718 2 號令（本院卷第80頁）、系爭土地之查詢資料（原處分 卷第33至34頁）、被告106 年3 月份（106 年第3 次）土 審會會議紀錄（原處分卷第44至49頁）、原處分（原處分 卷第29頁）、訴願決定（本院卷第20至25頁）在卷可稽， 自堪信為真實。
（二）原開辦法第10條之規定並未違反法律保留原則、原住民基 本法第20條、第23條及兩公約等規定：
１、按憲法增修條文第10條第11項、第12項規定：「國家肯定 多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」「國 家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對 其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利 事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對 於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。」又原基法第20條、 第23條亦分別規定：「（第1 項）政府承認原住民族土地 及自然資源權利。（第2 項）政府為辦理原住民族土地之 調查及處理，應設置原住民族土地調查及處理委員會；其 組織及相關事務，另以法律定之。（第3 項）原住民族或 原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、 計畫、管理及利用等事項，另以法律定之。」「政府應尊 重原住民族選擇生活方式、習俗、服飾、社會經濟組織型 態、資源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利。」 另公政公約第27條規定：「凡有種族、宗教或語言少數團 體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共 同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語 言之權利，不得剝奪之。」其第23號一般性意見第7 點記 載：「關於第27條所保障的文化權利的行使，委員會認為 ，文化本身以多種形式表現出來，包括與土地資源的使用 有聯繫的特定生活方式，原住民族的情況更是這樣。這種 權利可能包括漁獵等傳統活動和受到法律保障的住在保留 區內的權利。為了享受上述權利，可能需要採取積極的法 律保障措施和確保少數族群的成員確實參與涉及他們的決 定。」而經社文公約第15條第1 項則規定：「本公約締約 國確認人人有權：（一）參加文化生活；（二）享受科學 進步及其應用之惠；（三）對其本人之任何科學、文學或 藝術作品所獲得之精神與物質利益，享受保護之惠。」其 中經濟社會文化權利委員會通過的第21號一般性意見第36 點亦載明：「締約國應採取措施，保證在行使參加文化生 活的權利時充分顧及文化生活價值觀，這種價值觀可能有
強烈的族群性，或者說，只有原住民族作為一個群體才能 表現和享受。原住民族文化生活的強烈的族群性對於其生 存、福祉和充分發展是不可或缺的，並且包括對於其歷來 擁有、佔有或以其他方式使用或獲得的土地、領土和資源 的權利。原住民族與其祖先的土地及其與大自然的關係相 連的文化價值觀和權利應予尊重和保護，以防止其獨特的 生活方式受到侵蝕，包括喪失維生方式、自然資源，乃至 最終的文化認同。因此，締約國必須採取措施，確認和保 護原住民族擁有、開發、控制和使用其公有土地、領土和 資源的權利，並且，如果未經他們的自由和知情同意而被 以其他方式居住或使用，則應採取步驟歸還這些土地和領 土。」再者，無論係憲法增修條文第10條第11項、第12項 或原基法第20條、第23條或公政公約第27條、經社文公約 第15條第1 項規定，固均揭示應尊重原住民族之合法權益 之原則，惟上開規定僅屬原則性之提示，究應如何運作， 仍應委諸於國內法規之規定。
２、次按行為時（下同）山坡地保育利用條例第37條規定：「 山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權 、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5 年者 ，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有 移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。 」又原開辦法第1 條規定：「本辦法依山坡地保育利用條 例第37條規定訂定之。」第2 條規定：「本辦法所稱主管 機關：在中央為行政院原住民族委員會；在直轄市為直轄 市政府；在縣（市）為縣（市）政府。有關農業事項，中 央由行政院農業委員會會同中央主管機關辦理。本辦法之 執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」第6 條第1 項規定 ：「原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住 民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：一、原住 民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。二、原住民保 留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校 使用申請案件之審查事項。三、原住民保留地改配土地補 償之協議事項。四、申請租用原住民保留地之審查事項。 」第8 條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原 住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權 登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之 土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧 用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並 供農作、養殖或畜牧使用之土地。」第9 條規定：「原住 民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機
關向當地登記機關申請設定地上權登記（現為農育權）： 一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林 之土地。二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域 計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供 造林使用之土地。」第10條規定：「原住民依前二條規定 申請設定耕作權或地上權，其面積應以申請時戶內之原住 民人口數合併計算，每人最高限額如下：一、依第八條設 定耕作權之土地，每人一公頃。二、依前條設定地上權之 土地，每人一點五公頃。前項耕作權與地上權用地兼用者 ，應合併比例計算面積。依前二項設定之土地權利面積， 不因申請後分戶及各戶人口之增減而變更；其每戶面積合 計不得超過二十公頃。但基於地形限制，得為百分之十以 內之增加。」
３、再按司法院釋字第443 號解釋理由書略以：「憲法所定人 民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者 ，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫 無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第8 條規定即 較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機 關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第392 號解 釋理由書），而憲法第7 條、第9 條至第18條、第21條及 第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條之條件下 ，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委 由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、 內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異： 諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑 法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權 利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機 關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則 ；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由 主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便 或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其 受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公 共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據 之必要，乃屬當然。……」又「人民自由及權利之限制， 依憲法第23條規定，應以法律定之。其得由法律授權以命 令為補充規定者，則授權之目的、內容及範圍應具體明確 ，始得據以發布命令。」司法院釋字第570 號亦著有解釋 可資參照。準此，以法律或基於法律授權訂定之法規命令 規範來限制人民之自由及權利，基本上即符合一般法律保 留原則。
４、揆諸上開規定及解釋意旨，可知原開辦法為法律授權之法 規命令。又山坡地保育利用條例第37條規定係就山坡地範 圍內之山地保留地部分，應如何輔導原住民開發並取得耕 作權、地上權或承租權，暨其耕作權、地上權繼續經營滿 5 年者，如何無償取得土地所有權及移轉之限制等之技術 性、細節性規定，授權行政院訂定，其授權目的內容堪屬 明確，而符合授權明確性原則。再者，山坡地保育利用條 例第37條僅係就前揭事項授權行政院訂定，至於原住民如 何取得耕作權、地上權或所有權，並非毫無限制，故原開 辦法第10條就原住民取得耕作權、地上權之面積有所限制 ，尚難認逾越母法即山坡地保育利用條例第37條之授權範 圍，而有違反法律保留原則。又憲法、原基法及兩公約固 有上揭原則性之規定，惟依憲法第23條規定，原住民族土 地及自然資源之權利在增進公共利益所必要之情形下，仍 得以法律限制之，且前開原則性規定亦未具有原告不符合 原開辦法第10條規定，而仍必須使其設定地上權登記之效 力。從而，原告主張原開辦法第10條之規定違反法律保留 原則、原住民基本法第20條、第23條及兩公約等規定云云 ，即非可採。
（三）原處分並無違誤：
１、經查，如前所述，系爭土地所有權人為中華民國，管理者 為原民會，屬非都市計畫土地使用分區經編定為山坡地保 育區。又系爭土地面積合計443,010 平方公尺，即44.301 公頃，而原告亦不否認其尚可申請設定地上權之面積為0. 4620345 公頃（參本院卷第153 頁），故原告就系爭土地 申請設定地上權登記，已逾越原開辦法第10條規定之每人 每戶面積限制。核諸前揭規定，被告據土審會審查結果， 以原告之申請已逾得分配之土地面積限額，核與原開發辦 法第10條規定不符為由，駁回原告之申請，並無違誤。 ２、原告雖稱：伊至今申請設定地上權之面積尚未達3 公頃之 上限，故倘被告認定原告之申請不符面積限制之規定，應 先通知原告補正，或應就原告申請登記符合原開辦法第10 條規定之面積範圍內之土地予以准許，尚不得就全部之申 請予以駁回云云。然查，揆諸前揭原開辦法第10條，業已 就原住民得申請設定地上權之面積，每人、每戶之限額規 定明確，故原住民依上開規定申請設定耕作權或地上權時 ，自應符合上開原開辦法第10條規定之要件，原開辦法及 相關法令規定既未課予被告通知原告補正之義務，則被告 縱未另行定期補正，於法亦無不合。況且，原告於101 年 間提出申請後，被告曾以102 年6 月10日函復原告略以：
「主旨：有關台端申請本鄉豐濱段1394地號土地設定耕作 權一案，……。說明：……二、依原住民保留地開發管理 辦法第10條申請設定耕作權或地上權者，應以台端申請時 戶內人口數，依每人最高限額，分別設定他項權利登記， 以符合第10條每人最高限額規定之意旨。……五、綜上， 請台端以申請時戶內持分面積未超額之原住民人口數，依 本辦法第10條第1 項每人耕作權1 公頃為限，向本所申請 複丈分割，分割完成後再行辦理設定耕作權之後續事宜。 ……」（參本院卷第89頁）縱然該函文係針對1394地號土 地，且係就原告關於1394地號土地設定耕作權之申請回復 ，但原告仍得從該函文之內容，明瞭原告本件之申請有違 原開辦法第10條之規定，應俟系爭土地將其得予登記之範 圍分割後，再就該部分面積申請設定地上權登記。再者， 系爭土地之面積合計44.301公頃，惟原告尚可申請設定地 上權之面積僅餘0.4620345 公頃，則原告得予設定之面積 究應坐落1394地號土地或1394-1地號土地，且究應坐落13 94地號土地何處，或1394-1地號土地何處，在原告未予複 丈分割前，被告均無從判定，故被告就本件申請自無從為 部分准許、部分駁回之處分。是以，原告前開主張，要非 足取。
（四）本件判決基礎之事證已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法 及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一 一論述的必要，一併說明。
六、結論：訴願決定及原處分並無違誤，原告訴請撤銷，並請求 被告應依原告101 年間之申請作成准許原告於系爭土地設定 地上權之行政處分，即無理由，應予駁回，訴訟費用由原告 負擔。
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 吳坤芳
法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日 書記官 張正清