臺灣臺北地方法院民事簡易判決 107年度北勞簡字第100號
原 告 郭幼驊
訴訟代理人 莊佳樺律師
被 告 異同工程有限公司
法定代理人 周學中
訴訟代理人 王玉楚律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國108 年3 月11
日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾玖萬零捌佰參拾貳元，及自民國一百零七年四月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆仟壹佰柒拾元由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣壹拾玖萬零捌佰參拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、或因情事 變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第255 條第1 項但書第2 、3 、4 款分別定有明文。本件原 告因起訴後查悉被告已自行補提退休金至原告之勞工退休金 專戶，故撤回此部分請求（見本院卷㈡第40頁）；復依同一 基礎事實，變更其請求之薪資、資遣費及預告工資數額，而 將其聲明金額減縮為新臺幣（下同）286,204 元（見本院卷 ㈡第96頁），核與首揭規定相符，應予准許。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告自民國105 年6 月20日起任職於被告公 司擔任總經理，底薪原為25,000元，另依公司當月利潤抽成 40% ，自106 年起調整為無底薪，按公司當月完工之工程案 件工程款，扣除該工程案件應支付予下包之費用及雜費後， 剩餘利潤抽成50% 計算（下稱系爭僱傭契約）。然被告於10 6 年10月23日以原告工作表現不佳為由，要求原告自該日起 不要再上班，終止兩造間之勞動契約，實則係因被告負責人 曾要求原告出資入股，原告不同意，被告負責人無繼續經營 之意願，方才解僱原告，故依勞動基準法第16條、第17條及
勞工退休金條例第12條規定，被告應給付原告預告工資83,9 77元、資遣費83,977元（以平均工資125,966 元計算），另 應給付積欠之106 年10月份薪資118,250 元（含應領利潤11 3,000 元及油資3,750 元、電話費1,500 元），以上共計28 6,204 元。又倘認被告終止系爭勞動契約為不合法，則原告 即以本案起訴狀通知被告，原告主張依勞動基準法第14條第 1 項第6 款規定終止系爭勞動契約，並依同法第14條第4 項 準用同法第17條規定，請求同上之資遣費暨預告工資等語， 並聲明：㈠被告應給付原告286,204 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請 准宣告假執行。
二、被告則以：原告係依業績計酬，不料其為溢領薪資，竟故意 不開立發票，而以收據代之，自106 年1 月起至106 年10月 止短開發票金額合計1,861,710 元，虛增稅後營收93,085.5 元，而以此方式溢領薪資46,542元，結果造成被告誤信而溢 付薪資，並因違法漏稅險遭裁罰，構成詐欺情事。抑有進者 ，其竟於106 年10月初自行成立興全工程顧問有限公司（下 稱興全公司），經營與被告相同業務，並於106 年10月20日 以興全公司之名義向訴外人米蘭花園廣場社區管理委員會低 價承接馬達更新工程，明顯違反勞動契約且情節重大，是被 告於106 年10月23日依勞動基準法第12條第1 項第4 款規定 終止勞動契約，於法有據，自無給付預告工資及資遣費之必 要。另關於原告請求106 年10月份薪資部分，業經兩造於10 6 年10月23日進行結算，被告並已依結算結果簽發面額548, 074 元之支票交予原告給付完畢，且原告未證明其所主張之 工程業已完工，故原告不得再就此為任何請求等語置辯。並 聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查，原告自105 年6 月20日起任職於被告公司擔任總經理 ，底薪原為25,000元，另依公司當月利潤抽成40% ，自106 年起調整為無底薪，按公司當月完工之工程案件工程款，扣 除該工程案件應支付予下包之費用及雜費後，剩餘利潤抽成 50% 計算；嗣被告於106 年10月23日向原告表示終止系爭僱 傭契約等情，為兩造所不爭執，並有原告之勞健保投保資料 在卷可稽（見本院卷㈠第35至53頁），堪信為真實。然原告 主張被告尚積欠10月份薪資（含油資及電話費）未付，並應 給付原告資遣費及預告工資等情，則為被告所否認，並以前 揭情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠被告有無積欠原告10 6 年10月份薪資、油資及電話費未付？數額若干？㈡本件解 僱事由為何？被告依法應否給付預告工資及資遣費予原告？ 數額各為若干？茲分述如下：
㈠106年10月份薪資、油資及電話費部分： 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。本 件原告主張兩造係約定以當月完工之工程計算利潤一節，固 為被告所不否認（見本院卷㈡第80頁），惟其另主張106 年 10月份完工者尚有如附表所示工程未進行結算等語，則為被 告所爭執，是依前揭說明，原告自應就此負舉證責任。 2.查原告雖提出10月份薪資之對帳單，列載各項工程之日期、 名稱、應收帳款及應付帳款數額（即附表，見本院卷㈠第16 頁），然此為原告自己製作之私文書，且真實性為被告所否 認，自難直接作為有利於原告之證據。本院復依原告之聲請 逐一向業主函詢各項工程之發票或收據，經查：附表編號① 至③部分，依泰隆金站公寓大廈管理委員會107 年11月15日 回函及本院108 年2 月14日公務電話紀錄（分見本院卷㈡第 28、105 頁），固可知該大廈工程款共分6 期給付，包括簽 約期、進場進料期、工程款第1 期、工程款第2 期、工程款 第3 期及完工期，且被告已於106 年9 月4 日、106 年9 月 27日、106 年10月30日、107 年1 月31日、107 年4 月27日 、107 年5 月10日先後收受70,000元、70,000元、140, 000 元、140,000 元、140,000 元、135,800 元等情，惟僅憑上 開收據內容尚無法確認各期完成之工項為何，自無從認定原 告主張之地下室油漆、消防管線油漆、企口鋁板等項目是否 均係於106 年10月23日以前完工，而得向被告請求該部分之 工程利潤。原告雖又提出兩造間106 年11月2 日之LINE對話 紀錄內容為：「周先生：我在今天上午9 ：47分，將我收到 的最後兩筆工程款，分別為泰隆金站已完工30% 應付工程款 14萬元．．．存入你異同工程有限公司，帳號．．．。」（ 見本院卷㈡第71頁），主張其確有完成上開項目，否則業主 不會同意付款云云，然而對照前揭回函及收據所載之日期、 金額可知，上開對話中所提及之14萬元即為泰隆金站公寓大 廈管理委員會於106 年10月30日支付之第1 期工程款，而依 該紙收據內容並無法證明該期工程款所對應之項目即為編號 ①至③，已如前述，故原告即使提出上開對話，亦不足佐其 說，是原告請求此部分工程利潤，為無理由；編號④部分， 發票所載日期為106 年11月19日，原告斯時業已離職，復無 其他證據足以證明實際完工日期在此之前，故原告此部分請 求亦難准許；至編號⑤部分，則可依原告與業主間之對話紀 錄及被告自己提出之9 月份薪資對帳單（兩造關於此份文件 內容之爭議詳如後述），知悉該項工程係於106 年9 月29日 完工（見本院卷㈠第236 頁），且尚未計入9 月份薪資之計 算（見本院卷㈡第85至86頁），而堪認被告確實尚未給付該
筆工程利潤予原告，故原告此部分請求，核屬有據。依上開 發票所載之工程應收款項金額為120,000 元，及兩造不爭執 該項工程之應付帳款金額為46,900元計算（見本院卷㈡第95 頁），則被告就此項工程應給付予原告之工程利潤為36,550 元【計算式：（120,000 元－46,900元）×50% ＝36,550元 】；編號⑥部分，發票記載日期為107 年1 月10日，晚於原 告離職日期，原告空稱實際完工日可能早於開立發票日期云 云，尚屬無法證明，故原告此部分請求自難准許。基上，原 告可請求之工程利潤應為36,550元；逾此部分之請求，為無 理由。
3.另原告請求106 年10月份之油資3,750 元、電話費1,500 元 一節，業據原告提出統一發票4 紙為證（見本院卷㈠第17頁 ），且被告就此始終無何爭執，自堪認可採。
4.被告雖辯稱兩造已於106 年10月23日進行結算，其並已依結 算結果簽發面額548,074 元之支票交予原告給付完畢，故原 告不得再為任何請求云云。然依被告自己所提結算文件中之 「對帳單」第2 頁即載明：「．．．9 月實際應領薪資為21 8,475 元，．．．10月份薪資將待目前完工請款後，公司另 行支付。」等語明確（見本院卷㈡第84至86頁），顯見兩造 於106 年10月23日所結算者為9 月份薪資，並非10月份薪資 。此由原告於106 年11月1 日以LINE傳送10月份對帳單電子 檔予被告法定代理人，請其過目以確認10月份得請領之薪資 時，被告法定代理人不僅未異議10月份薪資業經結算，反而 表示已委由律師處理原告之薪資、費用結算問題（見本院卷 ㈡第69至70頁），益可得證。是以，原告主張上開支票係用 以清償9 月份薪資及其他代墊款，與10月份薪資無關等語， 應可採信，被告前揭抗辯委無可取。
5.基上，被告應再給付原告工程利潤36,550元、油資3,750 元 及電話費1,500 元。
㈡預告工資及資遣費部分：
1.本件解僱事由為何？被告依法應否給付預告工資及資遣費予 原告？
⑴按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約 ：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗 力暫停工作在1 個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞 工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任 之工作確不能勝任時。」、「雇主依第11條或第13條但書規 定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼 續工作3 個月以上1 年未滿者，於10日前預告之。二、繼續 工作1 年以上3 年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作
3 年以上者，於30日前預告之。勞工於接到前項預告後，為 另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得 超過2 日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」 、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14 條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止 時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」，勞 動基準法第11條、第16條及勞工退休金條例第12條第1 項分 別定有明文。
⑵被告固抗辯本件係因原告為溢領薪資而故意不開立發票，造 成被告溢付薪資並違法漏稅，以及原告於106 年10月初自行 成立興全公司經營與被告相同業務等違反勞動契約情事，被 告始依勞動基準法第12條第1 項第4 款規定終止系爭僱傭契 約，故被告無需給付原告預告工資及資遣費云云。然觀諸原 告與被告法定代理人之LINE對話紀錄，可知被告法定代理人 於106年9月9日即向原告表示：「郭董，我想把異同工程公 司收掉了，一方面是這個模式你我都賺不到（錢）什麼錢， 另外就是我應該會長期待在上海了，沒有辦法照顧好生意， 客戶當然也就愈離愈遠了。如果你願意接，公司就換負責人 給你，不然我預計到月底就不接新案子了。」等語、復於 106年10月21日向原告明確提出：「郭，你下禮拜一以前要 把9、10月的發票、11、12月的發票及發票章還我。」、「 我這一趟回來很清楚，就是預計星期一（23日）跟你確認你 是否要入股，但時間整個往後拉，很多事我根本來不及處理 。」、「你離職我們就必須把案子逐條結案...」等情（見 本院卷
㈠第121至122頁、卷㈡第65頁），並參以被告法定代理人當 庭自陳：「（你跟原告如何說明不適合繼續再做？）最主要 是我之前跟他協議是說10月份原告必須要將200萬元打到公 司的帳上，但是原告沒有做到，第2我在10月23日跟原告對 帳的同時，原告寫了很多是開收據的，我就跟原告說收據太 多。」等語（見本院卷㈡第79頁），足認原告主張被告終止 系爭僱傭契約之真實理由係因原告不同意入股，致被告欲行 歇業，不再經營之故等情非虛。反觀被告雖以前詞置辯，然 經本院逐一細究雙方歷來對話，均查無被告有以上開事由表 明欲終止系爭僱傭契約之意思（見本院卷㈡第65至71頁）， 被告就此復無其他舉證，所辯實無可取。
⑶況被告雖指摘原告係為溢領薪資而故意不開立發票云云，然 依卷內多則原告與被告法定代理人之對話紀錄所示，原告曾 多次於工程完工後向被告法定代理人主動報告針對該業主係 開立發票或收據，被告法定代理人聽聞後均未表示異議（見 本院卷㈠第76至77、95至98、118 至119 頁、卷㈡第67頁） ，顯見被告對於原告開立收據予業主一事係知情且同意，被 告事後諉為不知，無非卸責之詞，因此原告上開所為，自無 違反勞動契約可言。至被告嗣於106 年10月30日設立興全公 司，並以該公司名義承包訴外人米蘭花園廣場社區之花圃花 灑馬達配置工程等情，固有興全公司之公司設立基本資料及 米蘭花園廣場社區回函所附之106 年10月12日管理委員會會 議紀錄、請購單、興全公司報價單、匯款支出傳票、收據、 請購驗收單等件在卷可稽（見本院卷㈠第64頁、第137 至15 9 頁），堪認屬實，然據證人即米蘭花園廣場前任總幹事黃 心平於本院審理中具結證稱：其係於上開工程完工後某日， 經原告詢問匯款進度，始自財務秘書得知管委會早已將款項 誤匯給被告公司，其此時才打電話給被告公司之負責人周先 生，告知周先生該項工程是由原告承接施作，因當初沒注意 而匯款錯誤，請周先生匯回該筆款項等情（見本院卷㈡第8 頁反面），以及米蘭花園廣場社區管委會係於106 年12月19 日將工程款匯入被告公司帳戶，有該次匯款傳票附卷可考等 情（見本院卷㈠第154 頁），可知被告係於106 年12月19日 後某日始知原告自行以興全公司名義承包上開工程之事，被 告自無可能因此事由而於106 年10月23日終止系爭僱傭契約 ，即為酌然。
⑷是以，被告係因公司擬歇業而未經預告具體時日即於106年 10月23日遽然向原告終止系爭僱傭契約，可以認定。揆諸前 揭規定，原告請求被告應給付預告工資及資遣費，洵屬有據 。
2.被告應給付之預告工資及資遣費數額各為若干？ ⑴按勞動基準法第2 條第3 款規定：「工資：謂勞工因工作而 獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件 以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經 常性給與均屬之。」。
⑵依被告不爭執之原告106 年5 月至9 月薪資所得（見本院卷 ㈡第80頁）及本院認定上開原告106 年10月應領工資之結果 ，自原告離職日前6 個月即106 年5 月至10月之薪資數額依 序為61,035元、30,540元、187,856 元、159,639 元、198, 475 元及36,550元，所得工資總額為674,095 元；另依兩造 合意之平均工資計算方式（見本院卷㈡第95頁），本件平均
工資為112,349 元（計算式：674,095 元÷6 ＝112,349 元 ，元以下四捨五入），平均日薪則為3,684 元（計算式：11 2,349 元×6 ÷回溯6 月總日數183 日＝3,684 元，元以下 四捨五入）。至原告另主張10月份之薪資應計入非因工作獲 得之油資、電話費云云，核與前揭工資之定義不符，自無從 計入。
⑶原告自105 年6 月20日起至106 年10月23日受僱於被告共計 1 年4 月3 日，依勞動基準法第16條第3 項、第1 項第2 款 之規定，被告應給付預告期間20日工資即73,680元（計算式 ：3,684 元×20日= 73,680元）；依勞工退休金條第12條之 規定，資遣費依原告工作年資每滿1 年發給1/2 個月之平均 工資，未滿1 年者，以比例計給，則被告應給付之資遣費為 75,352元（計算式：112,349 元×基數（0+499/744 ）＝75 ,352元，元以下四捨五入）。從而，原告請求被告給付預告 工資73,680元、資遺費75,352元，為有理由。四、綜上所述，被告應給付原告工程利潤36,550元、油資3,750 元、電話費1,500 元、預告工資73,680元及資遺費75,352元 ，共計190,832 元。從而，原告依系爭僱傭契約及勞動基準 法第16條及勞工退休金條例第12條第1 項等規定，請求被告 應給付原告190,832 元，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年 4 月9 日起（見本院卷㈠第21頁）至清償日止，按年息5%計 算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理 由，應予駁回。
五、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉證據，經 斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論述之必要，附 此敘明。
六、又本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適 用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第 3 款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項 規定，依職權宣告被告如以主文第4 項所示金額為原告預供 擔保，得免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請 亦失所附麗，應併予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。本件訴訟費用額 ，依後附計算書確定如主文所示金額。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
臺北簡易庭 法 官 吳若萍
計 算 書
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 3,640元
第一審證人日旅費 530元
合 計 4,170元
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路0 段000 巷0 號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
書 記 官 賴敏慧
附表：
┌──┬──────────┬─────┬─────┬─────┬───────┬───────┐
│編號│工程名稱 │原告主張 │原告主張 │原告主張 │發票（收據） │回函所在頁數 │
│ │ │應收帳款 │應付帳款 │應領利潤 │開立日期 │ │
├──┼──────────┼─────┼─────┼─────┼───────┼───────┤
│① │泰隆金站地下室油漆 │ 90,000元│ 72,000元 │ 9,000元 │無法具體特定 │卷㈡第29至30頁│
├──┼──────────┼─────┼─────┼─────┼───────┼───────┤
│② │泰隆金站消防管線油漆│ 85,000元│ 63,000元 │ 11,000元 │無法具體特定 │卷㈡第29至30頁│
├──┼──────────┼─────┼─────┼─────┼───────┼───────┤
│③ │泰隆金站企口鋁板 │ 260,000元│180,000元 │ 40,000元 │無法具體特定 │卷㈡第29至30頁│
├──┼──────────┼─────┼─────┼─────┼───────┼───────┤
│④ │禾馥蒙德理安油漆 │ 24,058元│ 15,000元 │ 4,529元 │106年11月19日 │卷㈠第189頁 │
├──┼──────────┼─────┼─────┼─────┼───────┼───────┤
│⑤ │大直1號院活動柵欄 │ 120,000元│ 46,900元 │ 36,550元 │106年11月2日 │卷㈠第187頁（ │
│ │ │ │ │ │ │買受人記載為興│
│ │ │ │ │ │ │益發、甲士林建│
│ │ │ │ │ │ │設股份有限公司│
│ │ │ │ │ │ │） │
├──┼──────────┼─────┼─────┼─────┼───────┼───────┤
│⑥ │千禧林園地下室油漆 │ 173,843元│ 150,000元│ 11,921元 │107年1月10日 │卷㈡第27頁 │
├──┼──────────┼─────┼─────┼─────┼───────┼───────┤
│小計│ │ │ │113,000元 │ │ │
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