福建金門地方法院民事判決 107年度再易字第4號
再審原告 光合草本有限公司
法定代理人 劉秀珍
再審被告 聖祖股份有限公司
法定代理人 陳緣姿
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，再審原告對於中華民國107
年8月22日本院107年簡上字第3號第二審確定判決提起再審之訴
，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
壹、程序方面：
按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事 訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。查本院於民國 107年8月22日所為之107年度簡上字第3號判決（下稱原確定 判決）屬不得上訴第三審之判決，於送達前即已確定，經本 院於107年9月7日送達再審原告之訴訟代理人、同年月10日 寄存送達於再審原告，再審原告於107年10月6日提起本件再 審之訴，此有本院送達證書及蓋有本院收文戳章之民事再審 之訴狀各1份可稽，經核未逾提起再審之訴之法定不變期間 ，本件再審之訴係屬合法，合先敘明。
貳、實體方面
一、再審原告主張略以：
㈠再審原告與再審被告間房屋遷讓事件，原確定判決中之判決 理由是以再審原告轉租第二區給美的康公司健康樹藥局為不 利再審原告的認定。至於向再審被告所承租的第一區，再審 被告已於106年6月27日變更訴之聲明已撤回，再審原告不須 遷讓返還第一區，但原確定判決仍然繼續審理承租的第一區 ，前後矛盾。
㈡再審原告於107年10月閱卷後發現107年5月22日所提出審理 終止聲明的終止效力漏未紀錄與也漏未審理，另在公司提供 員工所使用的電子郵件信箱中發現再審被告的會計從民國10 4年8月到105年12月所傳的郵件。以及從維修送回的舊手機 上發現105年1月2日至105年1月14日葉揚傳給再審原告的lin e訊息作為再審之證據。
㈢再審原告在107年5月22日二審法庭提出再審原告已經付給再
審被告106年1月到3月的租金（水頭商港分包契的第3項第1 款每季開始前繳清季度租金），再審被告105年12月20日第 二區的承租權的終止聲明與106年1月23日終止第一區的承租 權，此2份不生效力，再審原告當庭提出要求審理終止聲明 的終止效力，並對2份終止契約的效力有爭執，卻於本案未 獲審理。葉揚傳給再審原告的line訊息，於第二區要求再審 原告簽補充協議並未終止租約。
㈣再審原告之證人王敦正在106年第一審言詞辯論終止前主張 再審被告行使終止權有前後矛盾行為，不但不終止契約還提 供發票與刷卡機給美的康公司幫助他營業，爰依法第148條 權利失效的法理，主張權利失效。再審原告與美的康公司的 健康樹藥局合作，從104年8月開始分別經營藥妝第一區與第 二區，再審被告於1年以上期間不行使其終止的權利，而且 每個月持續提供發票與刷卡機，並每日要求匯報營業額，並 統計每月營業額。並無意思行使終止權終止第二區契約，無 欲終止第二區租約（B區）且未通知美的康公司不得營業， 是以再審原告正當信任再審被告不行使終止權，其理至明。 再審被告分別提供其發票給再審原告及美的康公司使用，令 再審原告與美的康公司以再審被告的名義開立發票給客人。 再審被告每月統計發票總金額，令再審原告與美的康公司開 立相等金額的發票給再審被告。再審被告也分別提供再審原 告與美的康公司再審被告的國泰世華銀行刷卡機，客人刷卡 付款都進入再審被告的國泰世華銀行帳戶。再審被告每周二 故定匯款到再審原告與美的康公司帳戶，長達1年多，足使 再審原告正當信任再審被告並不行使其權利，再審被告基於 誠實信用原則禁反言不得再為主張。
㈤再審被告律師漏未計算再審原告有於106年2月21日、同年3 月21日、同年4月18日均匯款新臺幣（下同）170,000元至再 審被告土地銀行帳戶。並聲明：原確定判決廢棄，駁回再審 被告之訴。再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。二、按再審之訴顯無再審理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判 決駁回，民事訴訟法第502條第2項定有明文。所謂顯無再審 理由，係指針對再審原告所主張之再審原因，無須另經調查 辯論，即可判定其不足以動搖原確定判決所為判斷結果而言 。本件再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項 第1款、第13款及第436條之7第所規定之再審事由。故本院 自應審究本件是否有該當前揭再審事由，分述如下： ㈠本件無民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由： ⒈按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確 定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款固有
明文。次按第二審法院認上訴為有理由者，應於上訴聲明之 範圍內，為廢棄或變更原判決之判決，民事訴訟法第450條 定有明文。又審查第一審判決之當否，依民事訴訟法第442 條第1項、第447條，固應於上訴聲明之範圍內為之，惟所謂 上訴之聲明，係指廢棄或變更第一審判決全部或一部之聲明 而言。在廢棄之聲明，祇須聲明原判決或其某一部分應予廢 棄，在變更之聲明，雖須於廢棄之聲明外，併為第二審法院 應如何自為判決之聲明，但在第一審所為應受判決事項之聲 明，依同法第445條於第二審亦有效力，其僅為廢棄之聲明 而未併為第二審法院應如何自為判決之聲明者，第二審法院 如於聲明廢棄之範圍內廢棄原判決，依上訴人在第一審所為 應受判決事項之聲明自為判決，不得謂之越上訴聲明之範圍 ，最高法院28年上字第1868號民事判例參照。 ⒉再審原告主張再審被告已於106年6月27日變更訴之聲明將遷 讓返還第一區之聲明撤回，但原確定判決仍然繼續審理承租 的第一區，前後矛盾等語。然查，再審被告於106年6月27日 所變更之聲明雖係將遷讓A區部分撤回（所謂A區即為再審原 告所指之第一區、B區即為第二區），然關於A區部分之基礎 權利金、水費、電費之金錢請求並未撤回，且第一審判決亦 因再審被告撤回請求遷讓A區部分而未審理此部分，而僅針 對A區金錢請求部分繼續審理。次查，第一審係認再審被告 請求再審原告遷讓返還B區、給付每日715元之B區違約金及 給付225,734元（包含A區及B區之基礎權利金、水費、電費 等）部分有理由，其餘部分駁回。後經再審原告聲明不服， 就第一審判決不利益部分提起第二審上訴，而原確定判決就 上開上訴範圍內認再審原告所提之上訴無理由，而駁回再審 原告之上訴。又原確定判決已將「A區已由被上訴人收回，B 區現仍由上訴人占有且經營使用」列為不爭執事項，雖原確 定判決有提及A區，惟提及A區之用意係為了審酌再審原告有 無違約轉租之行為，如有違約轉租之行為則再審被告可以據 此終止分包契約，且原確定判決並未提及再審原告需遷讓返 還A區部分，而關於A區部分之金錢請求因再審被告在第一審 並未撤回，而再審原告就第一審判決不利部分上訴，是原確 定判決對於A區部分之金錢請求仍為審理，於法有據，是原 確定判決並無再審原告所指有訴外裁判之情。依前開說明， 原確定判決於再審原告上訴聲明範圍內判決，並無逾越上訴 聲明之範圍。是再審原告據此主張原確定判決有民事訴訟法 第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審理由，要難可 採。
㈡本件無民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由：
⒈按前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事 人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當 時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物者，依最高法院 29年上字第1005號、32年上字第1247號判例意旨，可稱之為 民事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物 ，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知 之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情 狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三 人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用 未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能 使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任， 最高法院98年度台上字第1258號判決意旨參照。 ⒉經查，再審原告於提供給員工之電子郵件信箱發現再審被告 之會計於104年8月至105年1月所傳送之電子郵件，再審原告 並未提出證據證明於訴訟當時在客觀上再審原告確實有不知 其存在致未予斟酌，直到現在現在才知道之情形；就再審原 告稱維修送回之舊手機line對話內容部份，亦未提出手機或 相關維修資料以證明於訴訟當時手機因送維修而有不能提出 上開line通聯對話記錄之狀況。是上開證據均係於原審言詞 辯論終結前即已存在，惟再審原告並未舉證證明其在前訴訟 有何不知或不能使用之情事，從而自無民事訴訟法第496條 第1項第13款規定之適用。
㈡本件無民事訴訟法第436條之7之再審事由： ⒈按對於簡易訴訟程序之第二審確定終局判決，如就足影響於 裁判之重要證物，漏未斟酌者，得提起再審之訴，為民事訴 訟法第436條之7所明定，茲屬關於簡易訴訟程序第二審確定 終局判決再審之訴之特別規定，就所定「漏未斟酌足以影響 裁判重要證物」再審事由，應優先於同法第497條為適用（ 民事訴訟法第436條之7立法理由、最高法院79年度第6次民 事庭會議決議意旨參照）。惟所謂「就足影響於判決之重要 證物，漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序業已提出，然 未經確定判決加以斟酌者而言。如忽視當事人聲明之證據而 不予調查；抑或者就依聲請或依職權調查之證據，未為判斷 ，均不失為漏未斟酌。但若於判決理由項下說明無調查之必 要或其取捨之理由，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見 ，即屬已加斟酌，不得據為再審理由。
⒉經查，再審原告主張107年5月22日有當庭提出終止聲明的終 止效力，但是原審漏未記錄也漏未處理等語，惟經本院依職 權調閱原審卷以觀，實則原審於107年8月8日言詞辯論期日 時，再審原告法代有提出再審被告終止合約不合法之抗辯，
且原審亦有於筆錄內記載（見107簡上字第3號卷第117至118 頁），並無再審原告所述漏未記載之情形；至終止合約部分 ，原審亦以再審原告違法轉租B區，判決再審被告得終止契 約，是原確定判決已審酌終止租約之合法性（見原確定判決 第4至5頁⑵部分）再審原告此部分主張殊無可採，佐以原確 定判決於事實及理由第5項已敘明「本件事證已明，兩造其 餘攻防方法及所提出之證據，經本院審酌後，核與判決結論 不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。」等語，難認漏未斟 酌何項足影響於裁判之重要證物。至再審原告主張再審被告 律師漏未計算再審原告已匯款部分，揆諸前揭說明，係指當 事人在前訴訟程序業已提出，惟再審原告並未於前訴訟提出 該證據，是再審原告指摘原確定判決有就足影響於判決之重 要證物漏未斟酌之再審事由，亦無足取。
三、綜上所述，原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款 、第13款及第436條之7規定之再審事由存在，再審原告執以 提起本件再審之訴，顯無理由，爰依民事訴訟法第502條第2 項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 3 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 魏玉英
法 官 蔡旻穎
法 官 吳玟儒
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日
書記官 張梨香
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