臺灣桃園地方法院民事裁定 108年度桃司簡調字第71號
聲 請 人 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
上列聲請人與相對人何青峯、何劉美蘭間請求回復所有權移轉登
記事件，本院裁定如下：
主 文
聲請人之聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能 調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁 回之。民事訴訟法第406 條第1 項第1 款定有明文。次按調 解成立，即屬民法上和解。和解有使當事人所拋棄之權利消 滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院 69年度台上字第724 號民事裁判參照）。是以，調解在實質 上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意 ，與民法第736 條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終 止爭執或防止爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認 為具有私法上和解契約之效力。而調解之雙方當事人因相互 讓步，致其所拋棄之權利消滅，性質上為一處分行為，雙方 當事人就其所拋棄之權利，自應具有處分權始得為之。二、本件聲請人聲請調解略以：相對人何青峯向聲請人申請信用 卡使用，惟其未依約如期繳款，尚積欠聲請人新臺幣282,21 7 元及其利息迄未清償。詎相對人何青峯將其所有桃園市○ ○區○○段○○○段0000地號土地及其上10198 建號建物（ 下稱系爭不動產），以買賣為登記原因，將系爭不動產辦理 所有權移轉登記為相對人何劉美蘭，致聲請人無法聲請強制 執行系爭不動產，為保障聲請人債權，聲請人依民第法242 條、第767 條規定代位請求相對人何劉美蘭將系爭不動產回 復登記為相對人何青峯所有，為此聲請調解等語。三、經查，本件聲請人主張代位相對人何青峯請求相對人何劉美 蘭將系爭不動產移轉登記予相對人何青峯名下。惟聲請人代 位行使相對人何青峯之請求權，不得再以何青峯本人為相對 人而聲請調解（最高法院71年台上字第4342號判例參照）。 從而，聲請人對相對人何青峯聲請調解，依其情事，應認不 能調解。次查，調解可使雙方當事人拋棄之權利消滅，為一
處分行為。聲請人對何青峯固有債權存在，並於符合民法第 242 條之規定時，雖得代位行使何青峯之權利，惟聲請人僅 得代位行使何青峯之權利，以保全其債權，並無權處分何青 峯對系爭不動產之權利。因此，聲請人即無從於調解程序中 與相對人何劉美蘭就系爭不動產成立互相讓步之合意，進而 拋棄相對人何青峯之權利，故聲請人此部分之聲請，亦顯不 能調解。是以，聲請人主張代位行使何青峯之權利並聲請調 解，依其法律關係之性質，應認不能調解、顯無成立調解之 可能，揆諸首揭說明，爰以裁定駁回本件調解之聲請。四、依民事訴訟法第406 條第1 項第1 款、第95條、第78條裁定 如主文。
五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法 事務官提出異議。
中 華 民 國 108 年 3 月 5 日
桃園簡易庭 司法事務官
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