最高法院刑事判決 108年度台上字第680號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官曾鳳鈴
被 告 黃家輝
選任辯護人 楊嘉馹律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國107年5月9 日第二審判決（107年度上訴字第146號，
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第12327號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃家輝所犯如其附表一編號2 、3 所示罪刑部分撤銷。
黃家輝共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即罪刑）部分
一、本件原判決認定：被告黃家輝與曹順忠（已死亡，經第一審 法院判決公訴不受理）共同基於意圖營利，販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意聯絡，先由曹順忠於附表一編號（下稱 編號）2、3（為便於與原判決對照，仍援用其附表一及編號 之序號）「通訊監察譯文」欄所示通訊監察譯文之通話時間 ，分別以其持用之行動電話接聽高作鑫、章永彬（下稱高作 鑫等2人）所撥打之電話，雙方議定各如編號2、3 所示金額 、數量及交易地點後，曹順忠即於電話中告知高作鑫等2 人 將由被告前往送交毒品。再通知被告攜帶甲基安非他命前往 指定地點交貨、收款，被告接獲指示，即於編號2、3「交易 時間」欄所示時間，攜帶甲基安非他命，前往各該編號「交 易地點」欄所示處所交付購毒者，並收取如編號2、3所示價 金而完成交易。被告將所收得之價金交付曹順忠，藉此換得 曹順忠給予其免費施用甲基安非他命的代價。嗣經檢、警機 關實施通訊監察而循線查獲等情。
二、原判決認定上開事實，係綜合被告之自白，證人高作鑫等 2 人、曹順忠之證言，及通訊監察譯文等證據資料，為其所憑 之證據及認定之理由。並說明：（一）被告就如編號2、3所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪，其各該次販賣甲基安非他命前，其因販賣而持有之低度 行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與
曹順忠就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。被告2 次犯行，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。（二 ）被告就前揭犯罪，於偵、審中自白，均應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，減輕其刑。（三）被告上開犯行， 縱科以前述減刑後之最低度刑（有期徒刑3年6月），猶嫌過 重，有情輕法重，可堪憫恕之情形，依刑法第59條規定，酌 量減輕其刑。第一審判決關於編號2、3部分未予審酌適用該 規定，自有違誤，應予撤銷改判。（四）審酌被告染有施用 甲基安非他命之惡習，且曾有數次施用毒品之犯罪紀錄，其 為謀日後向曹順忠購買毒品之便利，並圖自曹順忠處取得免 費甲基安非他命供己施用，而為交付甲基安非他命及收取價 款之行為，助長毒品之泛濫，非僅使多數人之生命、身體法 益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展等犯罪 目的、手段及所生危害，兼衡被告販賣之毒品數量非鉅，所 得不高，非中大盤之毒品供應者，暨其於偵、審中坦承主要 犯罪事實，尚稱犯後態度良好等情狀，各量處有期徒刑1年8 月等情。
三、經核原判決關於上開部分之認定事實及適用法律，除後述關 於量刑部分外，尚無違誤。
四、惟按：販賣第二級毒品者，其法定刑為無期徒刑或7 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，為毒品危害防 制條例第4條第2項所明定。又無期徒刑減輕者，為20年以下 15年以上有期徒刑；有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1； 有2 種以上刑之減輕者，遞減之；犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；酌量減輕其刑 者，準用減輕其刑之規定，刑法第65條第2項、第66 條前段 、第70條、第59條、第73條分別定有明文。檢察官上訴意旨 指摘原判決就被告所犯前揭2罪，依毒品危害防制條例第 17 條第2項、刑法第59條規定，遞減其刑後，應於有期徒刑1年 9月以上至3年6 月未滿之範圍內量刑，始為合法。原判決就 被告所犯2罪，各處有期徒刑1年8 月，有判決不適用法則之 違法。經查：原判決就被告所犯前揭2 罪，均依毒品危害防 制條例第17條第2項、刑法第59 條規定遞減其刑。依前述說 明，自應在有期徒刑1年9月以上至3年6月未滿之範圍內，為 刑之量定，原判決各量處有期徒刑1年8月，難謂適法。上訴 意旨執以指摘，為有理由，原判決此項違誤，尚不影響於事 實之確定，本院可據以為裁判，爰將原判決關於此部分之罪 刑撤銷，自為判決。經審酌前述量刑之一切情狀，改判處如 主文第2項所示之刑。
五、被告所犯前揭2 罪既經本院撤銷改判，該部分與未經上訴部
分（即原判決附表一編號1 ）所處之刑，原定之應執行刑， 因失所依存，已當然失效，檢察官上訴意旨就定應執行刑所 為之指摘，自無庸贅述。又撤銷改判部分，所處之刑，尚待 與未經上訴已確定之罪部分，另定應執行刑，關於撤銷改判 部分，本院不為無實益之定應執行刑，均予敘明。貳、上訴駁回（即沒收）部分
一、刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法 律效果」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避 免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行 為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收 部分之基礎，產生裁判歧異，是以不論依刑事訴訟法第 348 條規定或依第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲 明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部 分之判決。又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違 法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採 證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可 分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反 之，原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪 刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回。另第三審上訴書狀， 應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補 提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判 決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之 ，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。二、原判決關於編號3 部分，除宣告上開罪刑外，並諭知相關之 沒收（見原判決理由肆、甲、四之（二））。檢察官不服原 審判決，於民國107年5月29日提起上訴，僅就罪刑部分敘述 不服之理由，本院認其上訴為有理由，已將原審判決上開部 分撤銷，並自為判決，已如前述。關於合法上訴效力所及之 沒收部分，未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍 未提出，依前揭規定，其此部分之上訴，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條後段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11 條前段、第28條、第59條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 蘇 振 堂
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一
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│編號│交易時間│ 交易地點 │交易價格（│購毒者│ 通訊監察譯文 │
│ │ │ │新臺幣）、│ │ │
│ │ │ │數量 │ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼───┼────────┤
│ 1 │（略） │（略） │（略） │（略）│（略） │
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│ 2 │102 年3 │桃園縣八德│1,000 元、│章永彬│曹順忠所持用之門│
│ │月13日下│市（已改制│甲基安非他│ │號0000000000 號 │
│ │午4 時1 │為桃園市八│命0.25公克│ │行動電話與章永彬│
│ │分後未幾│德區）介壽│ │ │所使用之電話0336│
│ │ │路2段附近 │ │ │79686號、0000000│
│ │ │便利商店 │ │ │94號（公共電話）│
│ │ │ │ │ │，於102年3月13日│
│ │ │ │ │ │下午3時46分許、 │
│ │ │ │ │ │4時1分許之通訊監│
│ │ │ │ │ │察譯文（102年度 │
│ │ │ │ │ │偵字第12327號卷 │
│ │ │ │ │ │二第14頁，編號 │
│ │ │ │ │ │A1、A2） │
├──┼────┼─────┼─────┼───┼────────┤
│ 3 │102 年3 │桃園縣八德│1,000 元、│高作鑫│曹順忠所持用之門│
│ │月18日凌│市（已改制│甲基安非他│ │號0000000000 號 │
│ │晨3 時27│為桃園市八│命0.25公克│ │行動電話與高作鑫│
│ │分許 │德區）介壽│ │ │所使用之電話0336│
│ │ │路2段901巷│ │ │82698號，於102年│
│ │ │76 號 │ │ │3月18日凌晨3時26│
│ │ │ │ │ │分許之通訊監察譯│
│ │ │ │ │ │文（102年度偵字 │
│ │ │ │ │ │第12327號卷一第 │
│ │ │ │ │ │62頁，編號A2）、│
│ │ │ │ │ │曹順忠所持用之門│
│ │ │ │ │ │號0000000000號行│
│ │ │ │ │ │動電話與被告所持│
│ │ │ │ │ │用之門號00000000│
│ │ │ │ │ │25號，於102年3月│
│ │ │ │ │ │18日凌晨3時27分 │
│ │ │ │ │ │許之通訊監察譯文│
│ │ │ │ │ │（同上卷，第62頁│
│ │ │ │ │ │，編號A3） │
└──┴────┴─────┴─────┴───┴────────┘