最高法院刑事判決 108年度台上字第661號
上 訴 人 王志仲（原名王仕傑、王昌得）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國107 年6 月28日第二審判決（107 年度上訴
字第365 號；起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第82
69號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人王志仲（原名王仕傑、王昌得）上訴意旨略謂： ㈠槍砲是否具有殺傷力，尚需考量槍械能否擊發、滑套是否固 定、槍管是否足以承受子彈、火藥爆炸瞬間的動力等因素， 美、日等國及我國鑑定單位依照過往經驗，係採用「動能測 試法」，作為槍枝殺傷力的鑑定方式。然而本案鑑定人採取 「目測法」，「只重視擊錘、撞針，槍管部分是否貫通、是 否車通阻鐵，是否為土造金屬槍管，卻忽略上揭重要零件之 性能」。原審不察，竟逕予採憑認定該槍枝具有殺傷力，實 違證據法則。
㈡我於警方執行搜索前，即已主動向警表明有攜帶槍、彈，當 符合自首之要件。原審未審及此，未給予自首減刑寬典，自 有查證未盡、判決不適用法則的違誤云云。
三、惟查：
證據的取捨、證明力的判斷及事實的認定（含是否符合自首 要件），都屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判 斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則， 即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明 ，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理
由。至於同法第379 條第10款所稱依法應於審判期日調查之 證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要 性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待 證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事 實，而為不同的認定，始足當之。若所需證明的事項已臻明 確，自無庸贅行其他無益的調查。
原判決主要係依憑上訴人迭於警詢、偵查及歷審中，坦承系 爭改造手槍1 枝，係真實姓名、年籍均不詳，綽號「小黑」 的男子，於民國106 年3 月間，連同子彈6 顆，一併委託我 代為保管之全部認罪的自白；佐以卷附內政部警政署刑事警 察局（下稱刑事警察局）的鑑定書及復函、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣案物品照片；扣案之改造手槍、子彈等 證據資料，乃認定上訴人的自白與事實相符，而有如原判決 事實欄第一項所載犯行，因而撤銷第一審不當的科刑判決， 改判仍依想像競合犯之例，從一重論上訴人以犯非法寄藏可 發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（另想像競合犯未經許可寄藏 子彈罪）。
原判決另說明：
⒈扣案槍枝經刑事警察局利用「檢視法、性能檢驗法」鑑驗 ，確認屬改造手槍，係由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，具有殺傷力。另扣案子彈6 顆，則依 「檢視法、試射法」進行鑑驗，認均係非制式子彈，係由 金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，初經採樣 2 顆試射，均可擊發，具殺傷力等情，嗣原審為求慎重， 再囑由刑事警察局以「試射法」鑑定結果，認未試射子彈 4 顆，均經試射，皆可擊發，確具殺傷力等情，亦有上揭 2 份鑑定書及復函在卷可徵。
⒉本案槍、彈之查獲，乃源於上訴人因另案通緝、被逮捕後 ，為員警執行附帶搜索時所發現，非上訴人在被逮捕、搜 索前主動告知乙情，業經證人即承辦員警蔡鳴峻、黃育鈿 於原審審理中結證明白，復有員警職務報告、現場錄影光 碟等證在卷可參。從而，上訴人縱然是在員警取物後，質 以所攜究竟係何物時，才據實回答，仍與自首要件不符， 要無適用自首減輕其刑之餘地。
以上所為之事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推 論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法 則，且事證已臻明確（按上訴人及其原審選任辯護人於行準 備程序時，即為全部認罪之表示，復對系爭槍枝具有殺傷力
乙節，不加爭執，更當庭捨棄對系爭槍枝再依「動能檢測法 」進行試射鑑定之請求〈見原審卷第98、99頁〉，迨至審判 程序時，就審判長證據調查、詢問尚有無證據請求調查或提 出時，亦未見就所謂「槍枝殺傷力鑑定之方法」有所主張， 及本此提出證據調查之請求〈見同上卷第172 、173 、183 頁〉，上訴人竟於本院法律審中，始空言爭執該項事實，顯 非適宜）。上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧 ，就屬原審採證、認事職權之適法行使，自作主張，異持評 價，妄指違法，或未確實依據卷內訴訟資料，空言指摘，均 不能認為適法的上訴第三審的理由。
依上說明，應認上訴人之上訴，為違背法律上之程式，予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日