最高法院刑事判決 108年度台上字第569號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳正芬
上 訴 人
即 被 告 黃軍淞
選任辯護人 王永春律師
黃重鋼律師
陳倚箴律師
上 訴 人
即 被 告 吳伯笙
選任辯護人 鍾儀婷律師
上 訴 人
即 被 告 羅翊綸
許 兌
邱證瑋
上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國107年12月25日第二審判決（107年度上訴字第2070號，起訴案
號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第18931、19751、23432號
；追加起訴案號：同署107 年度偵緝字第420、421號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許兌殺人及黃軍淞、羅翊綸、吳伯笙、邱證瑋部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（上訴人即被告許兌殺人及上訴人即被告黃軍淞、 羅翊綸、吳伯笙、邱證瑋）部分：
一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規 定，從一重論處上訴人即被告許兌、黃軍淞、羅翊綸、吳伯 笙、邱證瑋犯共同殺人各罪刑（許兌及羅翊綸均為累犯）併 諭知沒收，固非無見。
二、惟按一行為而觸犯數罪名，應從一重處斷者，係指其犯罪行 為祇有1 個而言。如殺人犯意各別、行為先後可分，即非一 行為而犯數罪之想像競合犯（本院31年上字第549 號判例意 旨參照）。
三、原判決事實欄記載「許兌即基於殺人之犯意，先持上開改造 手槍朝羅凱程開1槍，再基於殺人之犯意，朝李建志開2槍， ……，此時，黃軍淞、羅翊綸、吳伯笙、邱證瑋等人見許兌 因對質過程所生衝突，持對人體生理機能具有嚴重殺害力之 上開改造手槍先後射擊羅凱程、李建志，致其等均中槍受傷 後，已明知許兌持有具殺傷力之槍、彈射殺李建志、羅凱程 ，竟與許兌達成殺人及共同持有可發射子彈具有殺傷力改造 手槍、子彈之犯意聯絡，而由黃軍淞、邱證瑋分別以徒手攻 擊羅凱程，又分持開山刀、小刀攻擊羅凱程腹部多次，嗣邱 證瑋再撿拾地上李建志遺落之長刀，於李建志遭許兌槍擊受 傷後往黑色馬自達、香檳色納智捷停車處旁重新路中央逃竄 時，羅翊綸、吳伯笙、邱證瑋持刀包圍李建志朝其揮砍，致 其無處可逃，並由吳伯笙持短刀自背後刺李建志4 次，李建 志再越過中央分隔島往對向車道方向逃竄，羅翊綸、吳伯笙 、邱證瑋始未再追擊，邱證瑋並將手中長刀向李建志丟擲而 未丟中。隨後，許兌至羅翊綸、吳伯笙旁命2 人分別上香檳 色納智捷、黑色馬自達駕駛座，許兌因見李建志已逃至對向 車道，即至羅凱程處。羅凱程已因遭黃軍淞、邱證瑋攻擊， 業已不支倒地，側臥在黑色馬自達車頭前方路旁，許兌再朝 羅凱程背部開1 槍。許兌、邱證瑋隨即返回香檳色納智捷車 上，黃軍淞亦返回黑色馬自達車上。而駕車之吳伯笙明知羅 凱程已遭攻擊而倒臥於黑色馬自達車前路面上，且因傷重而 無力移動，倘駕車予以輾壓可能致羅凱程死亡，仍承前揭殺 人犯意聯絡，駕駛黑色馬自達對羅凱程身體輾壓而壓過其下 半身，旋與香檳色納智捷前後駛離現場。」（見原判決第 4 、5 頁）顯係認定許兌殺害被害人羅凱程及李建志之犯意各 別，持槍射擊之殺害行為先後可分，尚非無從區辨殺害對象 之單一行為；而黃軍淞、羅翊綸、吳伯笙、邱證瑋見許兌持 槍分別射擊被害人後，加入與許兌達成共同殺人及持有可發 射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈之犯意聯絡後，再共同以
徒手攻擊、刀械揮砍、刺殺、槍殺或開車輾壓等方式殺害被 害人等，其等所為殺害被害人等之行為，亦先後有別，明顯 可分。然理由卻謂：「其等實行犯罪行為時間極短暫快速， 密不可分，尚無從區辨其殺害對象之前後差異」（見原判決 第34頁）。原判決之事實認定與理由論述顯有矛盾。究竟被 告等係「行為密不可分、無從區辨差異」或「行為可分，先 後有別」？攸關所犯殺人既遂與殺人未遂2 罪，係想像競合 犯應從一重處斷或2 罪應併合處罰之事實認定，原審未予調 查釐清，遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查 之違法。
四、檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，為有理由，應認原判 決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（許兌未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍、子彈）部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條 後段規定甚明。
二、許兌因犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 及子彈罪，其與檢察官均不服原審判決，於民國108年1月18 日及同月19日分別提起上訴，就此部分均未敘述理由；迄今 逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等此 部分上訴均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條後段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日