最高法院刑事判決 108年度台上字第417號
上 訴 人 林政君
選任辯護人 鄭光婷律師
吳語蓁律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年
11月29日第二審判決（107 年度上訴字第2548號，起訴案號：臺
灣新北地方檢察署106 年度偵字第32301 號），由原審之辯護人
代為提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346 條前段定有明文。本件係上訴人即被告林政君之原審辯護人 鄭光婷律師、吳語蓁律師（同為第三審辯護人），於法定上 訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人之名義具狀提起上訴 ，合先敘明。
二、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人 有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而維持第 一審依想像競合關係，論處上訴人殺人未遂罪刑（一行為同 時觸犯放火燒燬現供人使用住宅未遂罪；依刑法第25條第2 項減輕其刑，處有期徒刑7 年）及沒收宣告，駁回上訴人在 第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論 斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
三、本件上訴意旨略以：㈠上訴人係因無法負荷告訴人鄭○靜每 月索討新臺幣（下同）近2 萬元生活費用，遂向鄭○靜提出 分手，並非鄭○靜所述上訴人對之糾纏。上訴人係民國106 年10月15日（除各別記載外，以下僅記載日，不載年月）持 2 個寶特瓶至迴龍加油站加油，翌（16）日早上6 時許至芫 誠水電有限公司（下稱芫誠公司）將油加入公司機車，此可 調閱公司附近監視器畫面即明，原審未予調閱，已有證據法 則之違反。上訴人加完油後，即將空瓶帶回家中放置大門進 入客廳顯眼角落，然同日返家發覺空瓶不翼而飛，經大樓保 全告知當日午後有人前往上訴人住處，並將上訴人住處鑰匙 置於警衛室，可知鄭○靜有利用上訴人住處鑰匙前往取得2
個寶特瓶之可能。16日上午上訴人前往鄭○靜住處係欲索討 上訴人租屋處鑰匙，並無鄭○靜所稱有持小瓶汽油恐嚇之情 ，亦無持早餐進入鄭○靜住處之事。17日下午2 時30分上訴 人前往鄭○靜住處，則係欲歸還持有之鄭○靜住處鑰匙，當 時上訴人係揹側背包，手提購買食物之7-11提袋，進入鄭○ 靜房間後，係鄭○靜鎖門並取出藏放門後之小瓶汽油朝上訴 人潑灑，並拿起桌上打火機點燃，遭上訴人拍下打火機，鄭 ○靜家人聽聞爭執聲，以備用鑰匙打開房門後，上訴人立即 衝出至廚房欲清洗身上汽油。㈡上訴人聲請傳喚證人鄭○娟 ，係因鄭○尹、李○香就「上訴人於16日早上持小瓶汽油恐 嚇鄭○靜，鄭○靜因此報警」之陳述，均係聽聞自鄭○靜及 鄭○娟之再傳聞證據，且為確認當日還鑰匙之經過，是否拿 取2 個寶特瓶，鄭○娟自有調查必要性。另上訴人聲請向11 0 勤務中心函詢鄭○靜16日上午是否有報案，係為證實上訴 人確實沒有持小瓶汽油恐嚇一事，並作為彈劾鄭○靜證詞可 信度。原審未傳喚證人鄭○娟、未調取16日芫誠公司及上訴 人住處附近監視器畫面、未向110 勤務中心函詢鄭○靜於16 日上午是否有報案紀錄、未對上訴人及鄭○靜進行測謊、於 訴訟程序限制上訴人及選任辯護人詰問權，自有應調查證據 而未調查之違法。㈢16日上午，上訴人並無持小瓶汽油恐嚇 鄭○靜、鄭○靜並未報警、亦未當場交付鑰匙給上訴人，相 關事證突顯本件係鄭○靜所設圈套，利用母親、弟妹設立此 局。上訴人16日除上午約7 時及9 時分別前往鄭○靜住處索 討鑰匙外，下午並未再前往，而17日則係為歸還鄭○靜住處 鑰匙方前往，並非無故進出。鄭○靜於第一審證稱上訴人之 鑰匙係在家中客廳由家人返還，惟於原審卻改稱係家人拿去 上訴人住處警衛室放在那邊，日期是16日，前後所述不一。 依鄭○靜住處監視器翻拍照片，明顯可見上訴人當日並未攜 帶2 個寶特瓶至鄭○靜住處，且依經驗法則，若16日鄭○靜 已向家人表示上訴人有持汽油恐嚇之事，則翌日上訴人復又 登門，且身上有汽油味，鄭○靜家人不可能讓上訴人進門。 原判決未考量對上訴人有利之事證，全憑主觀臆測，甚至以 偏見將鄭○靜未述及、陳述有矛盾之處，自行於判決內文補 全，嚴重悖離經驗法則及論理法則，判決自屬違法。㈣退步 言之，縱認該2 個寶特瓶確為上訴人攜至鄭○靜住處，然上 訴人並未潑灑小瓶汽油，且攜帶汽油係出於恐嚇鄭○靜之意 圖，自始未有點燃打火機之想法，甚至爭搶之打火機亦非上 訴人所有，上訴人更未曾於過程中點燃，至多僅成立刑法第 305 條之恐嚇罪，而非殺人未遂罪。㈤上訴人根本為受陷害 之人，否認犯行係事理必然，基於不自證己罪原則，上訴人
行使辯護權，且有提供相關事證供法院調查，並非無視事證 而以虛詞推托，不應因未坦承犯罪即認態度倨傲，原判決之 量刑亦屬過重云云。
四、惟查：
㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院 得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之 經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心 證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴 之合法理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資 料，敘明認定上訴人有其事實欄所載與鄭○靜原係男女朋友 關係，鄭○靜提議分手，上訴人試圖復合未果，遂萌生放火 燒燬現供人使用之住宅的犯意，於106 年10月15日晚間11時 14分許，前往桃園市龜山區萬壽路加油站購買並分別裝盛於 2 公升裝黑松沙士（下稱大瓶汽油）、975 毫升裝茶裏王白 亳烏龍（下稱小瓶汽油）寶特瓶合計2.68公升汽油，預作縱 火準備。翌（16）日上午，上訴人前往鄭○靜位在新北市樹 林區三福街住處樓下，看見因騎機車載女兒上學後正欲返家 而手拿早餐之鄭○靜，即拿出藏放側背包之小瓶汽油，堵住 鄭○靜去路並要求相陪，鄭○靜為求脫身，假意交付其住處 鑰匙（鄭○尹之機車鑰匙和該住處鑰匙），請上訴人將早餐 拿上樓給其家人，俟上訴人上樓，鄭○靜即趁機逃離。再翌 （17）日下午2 時32分許，上訴人以歸還鑰匙為由，攜帶大 、小瓶汽油再次前往鄭○靜住處，先將大瓶汽油放在鄭○靜 3 樓住處門外，小瓶汽油則藏放在側背包內，經鄭○尹開門 進入屋內，再進入鄭○靜所在之房間並反鎖房門後，基於殺 人及前開放火燒燬現供人使用住宅之犯意，將小瓶汽油從側 背包拿出打開瓶蓋，朝鄭○靜身上潑淋，部分汽油噴濺到上 訴人身上及鄭○靜房間內物品，上訴人並拿取鄭○靜所有、 置放在桌上之打火機，欲朝鄭○靜點火，未及點火即為鄭○ 靜見狀拍掉打火機，此際在房門外之鄭○尹聽聞呼喊，叫李 ○香持備份鑰匙打開房門，鄭○靜匆忙逃出，上訴人緊跟在 後，嗣為鄭○尹阻擋並與當時正欲準備裝設監視器之工人江 慶宏，合力將上訴人壓制，過程中上訴人仍取出自備之打火 機欲朝鄭○靜點火，然火點著後，經鄭○尹見狀拍滅並奪下 該打火機，始未造成死亡及燒燬鄭○靜住處之結果而未遂， 嗣警獲報到場處理，鄭○尹交出上開打火機，警方另在上訴 人側背包查獲1 個打火機等犯行之得心證理由。對於上訴人 否認犯罪，所為略如其上訴第三審理由之所購買之汽油已加 入公司機車、16日上午並無拿小瓶汽油恐嚇鄭○靜、17日前 往鄭○靜住處並無攜帶汽油、係鄭○靜主動請伊進入房間並
將房門反鎖朝伊潑灑汽油各云云，亦逐一論斷說明：⑴依證 人陳秉誠於第一審之證詞、芫誠公司記事工作內容、陳秉誠 與上訴人間Line通聯內容及第一審公務電話紀錄等證據，芫 誠公司並未提供機車供上訴人使用，且上訴人自106 年10月 11日後即未上班，所辯將汽油加入芫誠公司機車，並不可採 （原判決第7 、18頁）。⑵依鄭○靜、鄭○尹、李○香於第 一審之證詞，參酌鄭○靜住處於翌（17）日即委請工人江慶 宏裝設監視器等情，鄭○靜於第一審證述上訴人於16日上午 ，攜帶放有小瓶汽油側背包，至其住處前找伊，伊將住處鑰 匙交付上訴人等語，可以採信（原判決第7 至9 頁）。⑶依 憑鄭○靜、鄭○尹、蔡閔傑、江慶宏於第一審之證詞、李○ 香於原審之證詞、卷附監視器翻拍照片、第一審勘驗筆錄、 新北市政府警察局106 年11月17日新北警鑑字第0000000000 號鑑驗書、新北市政府消防局火災鑑定實驗室火災證物鑑定 報告等及手繪圖示等證據，綜合研判，認定17日案發當天， 上訴人係揹側背包手提塑膠袋之物，其內分別放入小瓶、大 瓶汽油，前往鄭○靜住處，將裝有大瓶汽油之塑膠袋放在鄭 ○靜住處門口，攜帶裝有小瓶汽油之側背包進入鄭○靜住處 ，並趁機進入鄭○靜房間加以反鎖，取出小瓶汽油打開潑灑 ，致鄭○靜所穿上衣沾濕，上訴人辯稱係鄭○靜抓起地上的 汽油朝其潑灑，並不可採（原判決第9 至14、18、19頁）。 經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無 違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾之違誤。且查，同 一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分 證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理 上之當然結果。鄭○靜如何將上訴人租屋處鑰匙返還，其先 後證述雖有不同（第一審卷第13、29頁，原審卷第228 頁） ，原判決採信李○香於原審證述：案發前1 日，鄭○娟、邱 俊澤有將上訴人租屋處鑰匙送到上訴人那邊的警衛室之證詞 ，認鄭○靜於原審證述：「我家人拿去他們的警衛室放在他 們警衛室那邊。日期是16日」為可採，係原審採證職權之行 使，尚無不合。上訴意旨㈠㈢㈣，就原判決已明白論斷之事 項，徒憑己意，為單純事實爭議，或就證據為不同之評價， 並非適法之第三審上訴理由。
㈡當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判 決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院 縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不 得以其未予調查，指判決為違法。上訴人於原審聲請傳喚證 人鄭○娟、調取芫誠公司及上訴人租屋處監視器畫面、向11 0 勤務中心函詢鄭○靜於106 年10月16日上午是否有報案紀
錄，聲請就上訴人及鄭○靜為測謊鑑定（原審卷第176 至18 0 頁）。惟：⑴芫誠公司監視器僅保留半個月影像，第一審 函調時已無法提供；上訴人租屋處大樓與廿一世紀別墅社區 共用大門，其監視器影像亦僅保留30日，第一審函調時亦無 法提供等情，有第一審公務電話紀錄表、芫誠公司、迴龍廿 一世紀別墅社區管理委員會函在卷可稽（第一審卷一第145 、147 、149 、157 頁）。原審審酌上開事證，並依憑前揭 證據認定上訴人並無將所購買之汽油加入芫誠公司機車之可 能；上訴人16日上午確有攜帶小瓶汽油至鄭○靜住處找鄭○ 靜；17日上訴人有攜帶裝有大小瓶汽油之側背包、塑膠袋前 往鄭○靜住處等事實，且事證均已明確，因認上開證據欠缺 調查必要性，而未予調查，係原審採證職權之行使，尚無不 合，且原審縱予調查，亦不足認原判決即應為不同之事實認 定，難謂有調查證據職責未盡之違法。⑵測謊鑑定受測之對 象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能完 全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由 一再檢驗均獲得相同結果，即所謂「再現性」，而在審判上 得其確信之情形有異，故迄今仍難單藉測謊即可獲得待證事 實之確信，縱可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向 ，然在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎，是不 論測謊結果如何，均無從據以推翻原判決所確認之事實另為 不同之認定。原判決已說明認定上訴人犯罪所憑之證據及理 由，並認本案事證已臻明確，無依上訴人聲請對其及鄭○靜 測謊之必要。此為事實審調查取捨證據之職權行使，既已敘 明理由，自無違法可言。⑶審判期日之訴訟程序，專以審判 筆錄為證；當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或 受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別 規定外，得向法院聲明異議，刑事訴訟法第47條、第288 條 之3 第1 項定有明文。又與本案及因詰問所顯現之事項無關 、為不合法之誘導或要求證人陳述個人意見（有正當理由時 ，不在此限）之詰問，不得為之。辯護人詰問證人、鑑定人 時，審判長除認其有不當者外，不得限制或禁止之。刑事訴 訟法第166 條之7 第2 項第1 、4 、7 款、第167 條亦有明 文。於交互詰問過程中，有關詰問之異議及其他調查證據處 分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，除其瑕疵係 重大，有害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認 其異議權已喪失，瑕疵已被治癒，而不得執為上訴第三審之 理由。稽之原審107 年10月25日審判筆錄，關於證人李○香 部分：辯護人鄭律師問：「6.被告去你家，要拿鄭○靜他保 有的被告的鑰匙，當天到底有無人還鑰匙給被告？」審判長
諭知：此問題跟待證事實不相關，請律師改問其他問題。辯 護人鄭律師稱：此問題為我們今日傳喚證人的目的。審判長 諭知：此問題跟待證事實無關，辯護人如有意見，請具狀表 示。辯護人鄭律師稱：這是我們之前提出的第3 個問題，證 人還未回答。... 審判長諭知：本院裁定第6 個問題與待證 事實不相關，請辯護人改問其他問題。辯護人鄭律師問：「 當天到底有沒有人把被告租屋處的鑰匙還給被告？」證人答 ：「有。是鄭○娟、邱俊澤把被告的鑰匙送到被告那邊的警 衛室。時間是中午的時候。」審判長問：還有無其他問題？ 辯護人鄭律師答：沒有其他問題。關於證人鄭○靜部分：辯 護人鄭律師問：「6 （請求提示信封袋）對此信封袋有無印 象？上面的字是否為妳所寫？」證人答：「不是我的字。」 辯護人鄭律師問：「7.是那位家人把被告住處鑰匙放在信封 袋？」審判長諭知：此問題沒有必要，請辯護人改問其他問 題。辯護人鄭律師稱：此問題就是我們請求隔離的目的，請 審判長讓我們詰問。審判長諭知：此問題沒有必要。辯護人 表示詰問完畢等情，有原審審判筆錄可稽（原審卷第225 、 228 、229 頁）。就證人李○香部分，原審審判長限制辯護 人提問「6.被告去你家，要拿鄭○靜他保有的被告的鑰匙， 當天到底有無人還鑰匙給被告？」問題，惟已使辯護人就原 預定提問問題（原審卷第210 頁）3 即「當天到底有沒有人 把被告租屋處的鑰匙還給被告？」詰問李○香；就證人鄭○ 靜部分，鄭○靜既已證稱信封袋上之字跡非其所寫，辯護人 再詰問：「7.是那位家人把被告住處鑰匙放在信封袋？」乃 係要求證人陳述個人意見，推測係何位家人所為，原審審判 長認係不當詰問而予限制，訴訟之指揮尚無不合。又上訴人 及其原審辯護人，並未依前揭規定就原審審判長之處分向法 院聲明異議，依上開說明，自不得於上訴本院後再就此訴訟 程序事項有所爭執。上訴意旨㈡指摘原審有應調查證據而未 予調查之違法，並非合法之第三審上訴理由。
㈢刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例 及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科 刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說 明維持第一審對上開犯行量定刑罰之論據（原判決第21頁） ，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認 原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法 情形。上訴意旨㈤以原判決因上訴人未坦承犯罪即認態度倨
傲，量刑實屬過重云云，容有誤會，且係對原審量刑職權之 合法行使，任意指摘，自非合法。
㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛 指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。五、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何 違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日