最高法院刑事判決 107年度台上字第1562、1569號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官何祖舜
上 訴 人
即 被 告 曾威豪
選任辯護人 陳憲裕律師
方伯勳律師
謝思賢律師
上 訴 人
即 被 告 劉芯彤
選任辯護人 謝玉玲律師
程光儀律師
上 訴 人
即 被 告 蕭叡鴻
選任辯護人 余德正律師
上 訴 人
即 被 告 李聿鈞
選任辯護人 許坤立律師
上 訴 人
即 被 告 萬少丞
選任辯護人 孫治平律師
上 訴 人
即 被 告 王培安
選任辯護人 劉興懋律師
何昇軒律師
上 訴 人
即 被 告 易寶宏
選任辯護人 陳浩華律師
上 訴 人
即 被 告 周譽騰
選任辯護人 王志超律師
李國仁律師
上 訴 人
即 被 告 郭士均
選任辯護人 林舒婷律師
謝雨靜律師
上 訴 人
即 被 告 苟桓銘
選任辯護人 潘東翰律師
上 訴 人
即 被 告 張博安
選任辯護人 黃育勳律師
上 訴 人
即 被 告 王卓涵
王俊傑
共 同
選任辯護人 張振興律師
上 訴 人
即 被 告 許淳凱
選任辯護人 林盛煌律師
上 訴 人
即 被 告 張程翔
選任辯護人 宋重和律師
上 訴 人
即 被 告 張福生
選任辯護人 許博森律師
陳羿蓁律師
上 訴 人
即 被 告 樊 豪
選任辯護人 王志超律師
黃偉甄律師
上 訴 人
即 被 告 葉品成
選任辯護人 施瑋婷律師
上 訴 人
即 被 告 洪 翊
選任辯護人 卓品介律師
蔡松均律師
上 訴 人
即 被 告 李俊傑
選任辯護人 嚴怡華律師
上 訴 人
即 被 告 張繼誠
選任辯護人 周嬿容律師
上 訴 人
即 被 告 劉瀚陽
選任辯護人 黃心賢律師
許博森律師
陳羿蓁律師
上 訴 人
即 被 告 王思凱
選任辯護人 李國仁律師
王志超律師
林少尹律師
上 訴 人
即 被 告 石雨倫
選任辯護人 林舒婷律師
謝雨靜律師
上 訴 人
即 被 告 游家樺
選任辯護人 劉家豪律師
上 訴 人
即 被 告 張家瑋
選任辯護人 許隨譯律師
上 訴 人
即 被 告 陳建宇
選任辯護人 李依蓉律師
黃柏承律師
上 訴 人
即 被 告 黃皓瑜
選任辯護人 葉慶人律師
上 訴 人
即 被 告 林宥承
選任辯護人 吳磺慶律師
上 訴 人
即 被 告 張博鈞（原名張嘉恩）
選任辯護人 陳建宏律師
上 訴 人
即 被 告 李岳澤
奚國翔
周柏諺
曾威瑾
李俊賢
廖嘉俊
邱宇玄
柯俊廷
陳柏翰
劉志傑
被 告 莊乃泓
選任辯護人 陳佳瑤律師
被 告 陳致霖
吳元德
陳俊宇
林諺叡（原名林璟叡）
石亞倫
馬奉孝（原名馬寅紘）
周柏融
虞孝鴻
張世偉
廖嘉隆
薛豐庭（原名雍兆寧）
張晉祐
董紹堂（原名董玉堂）
黃飛達
徐建軒（原名徐德宇）
羅 翊
鄭森文
陳麒安
洪家偉
洪家寶
羅皓皓
張誌洋
邱一剛
陳威宇
陳宥均（原名陳軍冶）
陳羿諼
上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國106 年12月28日第二審判決（105年度原矚上訴字第1號、同年
度上訴字第2402號、106 年度原上訴字第59號，起訴案號：臺灣
臺北地方檢察署103 年度偵字第19002、19329、19330、19804、
19807、19808、19932、20048、20206、20389、20390、20391、
20597、20598、21227、21568、21679、21905、22680號、103年
度少連偵字第112、113、117、122號、105年度偵字第854、2408
6號，追加起訴案號：同署103 年度偵字第23194、23468、23754
、24079、25326號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於曾威豪、劉芯彤、張繼誠、葉品成、王思凱、劉瀚陽、樊豪、王俊傑、張福生部分及陳致霖罪刑部分均撤銷；除陳致霖部分外，發回臺灣高等法院。
陳致霖部分不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即曾威豪、劉芯彤、張繼誠、葉品成、王思 凱、劉瀚陽、樊豪、王俊傑、張福生部分）：
一、本件原判決認定上訴人即被告曾威豪、劉芯彤、張繼誠、葉 品成、王思凱、劉瀚陽、樊豪、王俊傑、張福生（除各別記 載姓名外，下稱曾威豪等9 人）均為成年人，與少年王○傑 （另案經原審維持第一審判處有期徒刑4 年之判決，上訴本 院後經撤銷發回原審少年法庭更審中）、周○甫（另案由少 年法庭裁定交付保護管束確定）及成年人蕭叡鴻、李聿鈞、 萬少丞、王培安、易寶宏、周譽騰、郭士均、苟桓銘、張博 安、王卓涵、許淳凱、張程翔、李岳澤、奚國翔、周柏諺、 李俊傑、石雨倫、洪翊、曾威瑾，暨行為時已滿18歲之未成 年人游家樺、李俊賢、張家瑋、邱宇玄、陳建宇、乙○○、 黃皓瑜、林宥承、張博鈞、廖嘉俊（以上29人均上訴駁回， 詳如下述）及陳致霖（已死亡、見後述貳部分）、林立凡（ 業經本院另案以107年度台上字第786號判決駁回上訴確定） 、肯梅哈許（另案由臺灣臺北地方法院審理中）、真實姓名 年籍不詳之代號B10、Z、X 等人有原判決事實欄（下稱事實 欄）肆、三之㈠所載共同聚眾鬥毆傷害，致被害人薛貞國於 死等犯行，甚為明確，因而撤銷第一審關於曾威豪等9 人部 分之科刑判決，並變更檢察官就張繼誠、張福生部分原起訴 刑法第283 條前段聚眾鬥毆傷害致人於死在場助勢罪之法條 ；就王思凱、劉瀚陽部分原起訴刑法第271條第1項殺人罪之 法條；就曾威豪、劉芯彤、葉品成（檢察官於第一審審理時 就葉品成部分曾變更起訴法條為刑法第271條第1項殺人罪） 、樊豪、王俊傑部分原起訴刑法第277條第2項傷害致人於死 罪之法條，均改判分別論處其9 人成年人與少年共同犯聚眾 鬥毆（傷害）致人於死罪刑（樊豪、王俊傑係累犯，除法定 刑無期徒刑外，均遞予加重其刑）（均處有期徒刑）。固非 無見。
二、惟按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定： 「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」係以成年 之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之 年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定 故意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意 ，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其 犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之 ；此項刑罰加重事由，自應於理由欄詳予載明並說明所憑之 依據。原判決認定曾威豪等9 人與王○傑、周○甫共同犯聚 眾鬥毆傷害致人於死犯行，均應依兒童及少年福利與權益保
障法第112條第1項前段規定（除法定本刑無期徒刑部分外） 加重其刑（見原判決第452頁）。惟曾威豪等9人均始終否認 認識王○傑、周○甫2 人（依卷附證據及原判決附圖〈下稱 附圖〉一「被告聯絡組織圖」所示，周○甫係經許淳凱電聯 赴約、王○傑係經周譽騰電聯透過陳宥均間接聯絡邀約）， 亦不知其2人為未滿18歲之少年（第一審均未論其等9人有上 述加重事由），則以本件係曾威豪向蕭叡鴻告知在事發之 SPARK 夜店（下稱夜店）被欺負之情後，由蕭叡鴻分批各自 聯絡通知，倘曾威豪等9人均不認識王○傑、周○甫2人，又 非其等通知或聯絡該未成年人前往助勢，亦未與未成年人同 行或共乘車輛前往，則以現場人數眾多、不同團體成員且隨 時增加之混亂情況，原判決關於曾威豪等9 人究係如何明知 王○傑、周○甫為未滿18歲之少年，而有與之共同實施犯罪 之確定故意？抑或預見王○傑、周○甫為未滿18歲之少年， 而不違背其本意，而有與之共同實施犯罪之不確定故意？均 未述及其認定之依據，僅以其等「見下手實施傷害之數十人 中，依一般普通之可能性，應可預見其中包括未滿18歲之少 年」等空泛之詞，逕依上開規定加重其刑，尚嫌速斷，而有 判決理由不備之違法。
三、曾威豪等9 人上訴意旨執以指摘，為有理由，檢察官就此部 分亦上訴表示不服，因原判決前開違背法令影響於事實之確 定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應認關於曾威豪等 9 人部分有撤銷發回更審之原因。至原判決就曾威豪、劉芯 彤、葉品成、王思凱、劉瀚陽、樊豪、王俊傑被訴一行為同 時涉犯傷害罪嫌（被害人甲○○、丁○○、丙○○），而不 另為不受理諭知部分（見原判決第453至456頁），基於審判 不可分原則，併予發回。
貳、不受理部分：
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303 條第5 款所明定。被告在第二審判決後，合法上訴於第三審 法院繫屬中死亡者，依同法第387 條規定，第三審之審判亦 有上開條款之適用。且依同法第393條第5款、第398條第3款 規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。二、本件被告陳致霖因犯聚眾鬥毆傷害致人於死，經原判決就其 所犯部分撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官原起訴法條刑 法第271條第1項殺人罪，改判論以兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1項前段、刑法第283條後段、第277條第2項 成年人與少年共同犯聚眾鬥毆（傷害）致人於死罪刑（處有 期徒刑9年）。檢察官不服，於民國107年2月5日在法定期間 內提起第三審上訴後，惟陳致霖已於000年0月00日死亡，有
其個人基本資料、相驗屍體證明書等在卷可稽（見本院卷第 2739、2757至2763頁），依上開說明，應由本院將原判決關 於陳致霖罪刑部分撤銷，另為不受理之判決。
參、駁回上訴部分：
甲、上訴人即被告蕭叡鴻、李聿鈞、萬少丞、王培安、易寶宏、 周譽騰、郭士均、苟桓銘、張博安、王卓涵、許淳凱、張程 翔、李岳澤、奚國翔、周柏諺、李俊傑、石雨倫、洪翊、曾 威瑾（以上19人於行為時已成年，下稱蕭叡鴻等19人）、游 家樺、李俊賢、張家瑋、邱宇玄、陳建宇、乙○○、黃皓瑜 、林宥承、張博鈞及被告廖嘉俊（以上10人係行為時滿18歲 之未成年人，下稱游家樺等10人。廖嘉俊此部分係針對檢察 官之上訴；其本人亦提起上訴部分，另如後述丁、所載）（ 上述共計29人，以下除各別記載姓名外，合稱蕭叡鴻等29人 ）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上開被告蕭叡鴻等29人有事實欄 肆、三之㈠所載與少年共同犯聚眾鬥毆（傷害）致人於死之 犯行，甚為明確，因而撤銷第一審關於其29人部分之科刑判 決，經變更石雨倫及林宥承部分檢察官原起訴刑法第283 條 前段聚眾鬥毆傷害致人於死在場助勢罪之法條；變更蕭叡鴻 、李聿鈞、萬少丞、王培安、易寶宏、周譽騰、郭士均、苟 桓銘、張博安、許淳凱、張程翔、周柏諺、洪翊、曾威瑾及 游家樺、張家瑋、邱宇玄、陳建宇、乙○○、黃皓瑜、廖嘉 俊部分檢察官原起訴刑法第271條第1項殺人罪之法條；變更 王卓涵、李岳澤、奚國翔、李俊傑及李俊賢、張博鈞部分檢 察官原起訴刑法第277條第2項前段傷害致人於死罪之法條， 改判：⑴就蕭叡鴻等19人均論以兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1項前段、刑法第283條後段、第277條第2項成 年人與少年共同犯聚眾鬥毆傷害致人於死罪刑（蕭叡鴻、周 譽騰及洪翊係累犯，除法定刑無期徒刑外，遞予加重其刑） ；⑵就游家樺等10人均論以共同犯聚眾鬥毆（傷害）致人於 死罪刑（以上蕭叡鴻等29人均處有期徒刑）。已詳敘調查、 取捨證據之結果及得心證之理由。
三、上訴意旨略以：
㈠、檢察官部分：本件受害警員薛貞國、莊瑞源係本於警察職責 ，於案發當時到現場處理被告曾威豪等人聚眾滋事，並曾表 明警察身分，亦據證人丙○○、丁○○、甲○○、游永濂、 陳韋忠（以上5 人為夜店安管人員）及莊瑞源證述明白，被 告曾威豪等於薛貞國進入現場時應能聽聞薛貞國「大喊是警 察」，乃被告曾威豪等明知薛貞國係依法執行公務仍對其施 以暴行、推擠拉扯並毆打以致殞命，顯已觸犯刑法第135 條 第3項、第136條妨害公務罪嫌，原判決未查，僅論以同法第 283 條聚眾鬥毆罪，應有適用法則不當之違法，且採證認事 違背經驗、論理法則等語。
㈡、蕭叡鴻部分：原判決理由未說明憑以認定其主觀上預見或明 知有少年共同參與之證據；又原判決事實既認定「肯梅哈許 」與蕭叡鴻共同犯聚眾鬥毆致人於死罪，卻僅提示「肯梅哈 許」之起訴書，而未提示有關「肯梅哈許」共犯之相關證據 ，理由內亦未說明其等有何犯意之聯絡及行為分擔；再原判 決附表（下稱附表）五所示「第三波衝突」中各行為人分工 一覽表所載蕭叡鴻係「任憑所帶領之人毆打丁○○、丙○○ 、甲○○及莊瑞源、薛貞國等人」，似認定蕭叡鴻以消極不 作為方式共同傷害薛貞國等人，惟理由並未說明其是否具有 防止傷害薛貞國之義務；另其發出通訊軟體留言，目的僅為