智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上易字第6號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 陳詠涵
選任辯護人 曾文杞律師
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣宜蘭地方法院10
7 年度原智易字第1 號，中華民國107 年12月3 日第一審判決（
起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第59號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳詠涵就附表二所示著作被訴違反著作權法第九十二條無罪部分撤銷。
陳詠涵就附表二所示著作被訴違反著作權法第九十二條部分公訴不受理。
其餘上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
被告陳詠涵係「阿爾卑斯莊園民宿」實際負責人，明知附表 一所示歌名為「一瞞過三冬、疼惜、手只、後山姑娘、恩情 、糊塗、痴心、出頭天」等歌曲，係告訴人即布丁娛樂王國 事業有限公司（代表人為李信志，下稱布丁公司）專有公開 演出之著作財產權之音樂著作，須經告訴人之同意或授權始 得公開演出，竟於不詳時日起，未經告訴人同意或授權，在 其所經營之宜蘭縣○○鄉○○路○段00巷00號「阿爾卑斯莊 園民宿」營業場所供不特定之顧客點唱，擅自公開演出上開 歌曲，侵害告訴人之著作財產權。嗣告訴人派員於民國106 年10月22日15時許，到該店查獲「（點到歌）一瞞過三冬、 疼惜、手只、後山姑娘；（歌本內有）恩情、糊塗、痴心、 出頭天」等歌曲供不特定人士使用。嗣經宜蘭縣政府警察局 羅東分局警員，於106 年（起訴書誤載為102 年應予更正） 12月12日16時20分許，持臺灣宜蘭地方法院核發之106 年度 聲搜字第001340號搜索票，到上址搜索查獲「Golden voice 點歌機1 台」、「金嗓點歌本1 本」等物，並經告訴人之代 表人李信志告訴暨宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭 地方檢察署檢察官偵查起訴，始悉上情。因認被告涉犯著作 權法第92條之擅自以公開演出之方式侵害他人之著作財產權 罪嫌等語（起訴書所載「海角天邊」歌曲，經檢察官於本院
審理時表示減縮該部分之起訴事實，見本院卷第160 頁，是 該歌曲不在本案起訴範圍內）。
二、附表一所示音樂著作無罪部分：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不 足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須 於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者， 始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪 之判決（最高法院82年度台上字第163 號判決、76年台上字 第4986號、30年上字第816 號等判例意旨參照）。再檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事 訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院104 年度台上字 第7354號判決意旨參照）。
㈡公訴意旨認被告涉犯著作權法第92條擅自以公開演出方式侵 害他人著作權犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之陳述、 告訴人之代表人李信志於警詢中之指訴及本院審理中之證述 、證人即告訴人之法務人員孫彬於本院審理中之證述、被告 提出之音樂著作公開演出共同使用報酬授權證書影本、本院 核發之搜索票、宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表、告訴人蒐證資料暨檢附蒐證報告書及照片 、著作權專屬授權書證、確認音樂著作權證明書等，及扣案 之「Golden voice點歌機1 台」、「金嗓點歌本1 本」為其 主要論據。
㈢訊據被告固坦認其為上址「阿爾卑斯莊園民宿」之實際負責 人，並坦認宜蘭縣政府警察局羅東分局警員有於106 年12月 12日16時20分許，持臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票至上址 搜索查獲「Golden Voice點歌機1 台」及「金嗓點歌本1 本 」等物之事實，惟堅詞否認有何違反著作權法犯行，辯稱： 伊承租上址民宿時，民宿內已有點歌機與歌本，伊不知道點 歌機裡面的內容，也不知道是否有公訴意旨所指歌曲；伊每 年都有申請公開演出授權書，也曾核對公開演出授權書上的 編號與點歌機相符；伊自始至終僅有1 台點歌機與1 本點歌
本，未曾更換；伊自己沒有演唱過上開歌曲，不知道民宿客 人有無演唱過該些歌曲等語；辯護人則為被告辯護稱：無證 據證明告訴人就附表一所示歌曲擁有合法權利，本件扣案伴 唱機及點歌本並無附表一所示歌曲，卷內並無告訴人所稱之 MIDI音樂著作，檢察官所舉證據亦無法證明被告有侵害他人 著作權之事實，被告對於設備內有何內容並不知情，並無犯 罪之故意等語。經查：
⒈附表一所示音樂著作之作詞、作曲者，將該歌曲之著作財產 權讓與給大棠科技音樂有限公司（下稱大棠公司），再由大 棠公司專屬授權給大唐國際影音多媒體科技股份有限公司（ 下稱大唐公司），大唐公司再專屬授權給告訴人等情，有附 表一所示歌曲之著作權讓與合約書、音樂讓與切結書、著作 財產權專屬授權證書附卷可參（見原審卷第117 、120 至12 2 、124 至125 頁、本院卷第75、79頁），是告訴人為附表 一所示音樂著作之專屬被授權人，而有權提起本件告訴等情 ，應堪認定。
⒉有關附表一所示之「手只、一瞞過三冬、疼惜、後山姑娘」 等4 首歌曲部分，參證人即告訴人法務人員孫彬於原審證稱 ：我們事先在網路上發現阿爾卑斯莊園民宿有提供歡唱設備 ，有在網路上看到有人在唱，也有看到螢幕及歌本，我們就 打電話聯繫住宿，於106 年10月22日到達時，老闆娘帶我們 參觀室內設備及環境後就離開，老闆娘離開後我們就開點唱 機來唱；我們在歌本發現我們的歌，我們就點出來；卷附照 片是唱好錄好影以後翻拍出來的等語（見原審卷第86頁）， 再依卷附「阿爾卑斯莊園民宿」現場蒐證所示電視畫面，可 知現場伴唱機確實有點播出「手只、一瞞過三冬、疼惜、後 山姑娘」4 首歌（見臺灣宜蘭地方檢察署106 年度他字第16 53號卷，下稱他字卷，第4 頁），再觀諸上開點歌畫面所示 之電視櫃型式及客廳擺設，與其他旅客入住「阿爾卑斯莊園 民宿」照片之客廳電視櫃型式及客廳擺設（見原審卷第99至 102 頁），經比對後互核相符，因此，雖然扣案之伴唱機及 點歌本並無附表一所示之「手只、一瞞過三冬、疼惜、後山 姑娘」4 首歌曲（見原審第76至77、84背頁至85頁勘驗筆錄 ），但「阿爾卑斯莊園民宿」現場確實另有其他點歌機，且 其內灌有上開4 首歌曲等情，應堪認定。
⒊然按「公開演出：指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他 方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將 原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」著作權法第 3 條第1 項第9 款定有明文。是營業場所之經營者，在營業 場所設置電腦伴唱機，供消費者點歌演唱之行為，係使消費
者得以現場演唱之方法，向公眾傳達音樂著作內容之行為， 即屬於以「公開演出」之方法利用著作之行為，自應得著作 權人之同意始得為之。又著作權法第92條並未處罰預備犯、 未遂犯或過失犯，是以本條犯罪構成要件之該當，除須行為 人於主觀上有犯罪故意之外，尚須客觀上確有行為人或第三 人未得權利人同意以「演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他 方法向現場之公眾傳達著作內容，或以擴音器或其他器材， 將原播送之聲音或影像向公眾傳達」之行為，始足當之。倘 行為人未以公開演出方法向現場公眾傳達著作內容，其與擅 自以公開演出方法侵害他人著作權罪之構成要件有間，即不 能以該項罪責論斷。經查，本件卷附之告證3 蒐證光碟（見 他字卷第8 頁）內容即為告訴人所提之蒐證照片，並無任何 錄影畫面，而依蒐證照片僅可證明「手只、一瞞過三冬、疼 惜、後山姑娘」等4 首歌曲灌入在被告所經營之「阿爾卑斯 莊園民宿」內伴唱機內，且歌曲可以點出播放，但無法證明 有消費者以現場演唱之方法向公眾傳達該音樂著作內容，另 旅客臉書網頁畫面（見原審卷第99至102 頁），雖可證不特 定之民宿客人於上址民宿內使用點歌機點唱歌曲，然該部分 照片並未明確拍攝消費者所點唱之歌曲確為上開4 首歌曲， 亦不足作為對被告不利之認定。至於證人孫彬證稱：我們有 在網路上看到有人在唱，也有看到螢幕及歌本，我們就打電 話聯繫住宿等語（見原審卷第86頁），其證詞僅能證明有看 到「阿爾卑斯莊園民宿」提供伴唱機供人點唱，無法證明他 人所唱的歌曲即為上開4 首歌曲，又證人孫彬雖又證稱：我 們在歌本發現我們的歌，我們就點出來，卷附照片是唱好錄 好影以後翻拍出來的等語（見原審卷第86頁），然證人孫彬 是因告訴人指派其喬裝為客人前往蒐證始至「阿爾卑斯莊園 民宿」住宿並點唱歌曲等情，業據告訴人負責人李信志證述 甚詳（見原審卷第87背頁），應認證人孫彬之點唱行為事前 業經告訴人之同意或授權，其行為難謂侵害告訴人著作財產 權。準此，被告雖有於其經營之「阿爾卑斯莊園民宿」內擺 設灌錄有上開「手只、一瞞過三冬、疼惜、後山姑娘」等4 首歌曲之點歌機1 台供民宿客人點播使用，然尚不得逕以此 即推測曾有蒐證人員以外之民宿客人使用該點唱機點播上開 音樂著作而公開演出之，公訴人執此認定被告涉犯著作權法 第92條之擅自以公開演出方法侵害他人著作財產權罪嫌，尚 屬無據。
⒋至公訴意旨雖稱附表一「恩情、糊塗、痴心、出頭天」等4 首歌曲有載於「阿爾卑斯莊園民宿」之點歌本中，然參卷內 「阿爾卑斯莊園民宿」現場蒐證照片21張（見他字卷第4 至
6 頁），無論係電視畫面翻拍照片或歌本照片上，均未見上 開歌曲之畫面或歌名，卷內復查無其他證據足資證明扣案「 Golden Voice點歌機1 台」，或「阿爾卑斯莊園民宿」內另 一台點歌機內確實存錄有上開歌曲，此部分既無客觀事證可 證上開歌曲確實存在於被告所經營「阿爾卑斯莊園民宿」內 之點歌機或歌本內，當然無法進一步證明有消費者在該址民 宿點唱、公開演出上開歌曲，自屬不能證明被告犯罪，是公 訴人所指被告此部分涉犯著作權法第92條之擅自以公開演出 方法侵害他人著作財產權罪嫌，亦屬無據。
㈣檢察官上訴意旨雖謂：證人孫彬亦是顧客，其已點唱上開違 反著作權法之歌曲，且被告已將伴唱機放在其經營之「阿爾 卑斯莊園民宿」多年，顧客均可點唱該歌曲，被告自有違反 著作權法第92條犯行等語。然查，著作權法第92條並未處罰 預備犯、未遂犯或過失犯，是客觀上須有公開演出之行為始 足當之，若謂縱無人點播歌曲演唱，僅於電腦伴唱機內單純 收錄該音樂著作即構成公開演出行為，此無異實質上處罰著 作權法第92條之預備犯或未遂犯，顯非適法，是縱使被告經 營之民宿點唱機內灌錄有附表一所示「手只、一瞞過三冬、 疼惜、後山姑娘」4 首歌曲，但在無證據證明確實有蒐證人 員以外的消費者公開演出該等歌曲之情形下，自難以該罪相 繩。又證人孫彬雖係以顧客身分至「阿爾卑斯莊園民宿」消 費，但其點唱「手只、一瞞過三冬、疼惜、後山姑娘」4 首 歌曲，乃係經過告訴人授意、基於蒐證目的所為，其公開演 出之行為既然合法而不侵害告訴人著作財產權，被告亦不可 能因為該證人之合法行為而構成違法的公開演出行為，至於 被告或被告是否利用不知情之消費者為公開演出之客觀外在 行為，應由被告自己或其他消費者為之，告訴人之蒐證人員 僅能從旁取證，實不應以蒐證人員基於蒐證目的之合法公開 演出行為，遽認被告有以公開演出方式侵害他人著作財產權 。是檢察官上開所指，均無理由。
㈤綜上所述，依卷內所附證據，無從證明被告於客觀上有何以 公開演出方式侵害附表一所示歌曲著作財產權之行為，復查 無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之犯行，原審就 此部分為被告無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴指摘 原判決此部分不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。三、附表二所示音樂著作公訴不受理部分：
㈠按犯罪之被害人，得為告訴；又告訴乃論之罪，未經告訴或 其告訴經撤回或已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決 ，刑事訴訟法第232 條、第303 條第3 款分別定有明文。所 謂「未經告訴」，包括依法不得告訴及未經合法告訴之情形
在內。再按著作財產權人得將其所享有之各著作財產權以限 定地域、時間、內容、利用方法等方式單一、部分或全部授 權予他人。而「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權 利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人 之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。」、「非專屬 授權之被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之 權利再授權第三人利用。」、「專屬授權之被授權人在被授 權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己 名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不 得行使權利。」著作權法第37條第1 、3 、4 項分別定有明 文。如專屬授權之被授權人使用著作財產權之權利受侵害， 與原著作財產權人之權利被侵害，並無不同，被授權人應為 直接被害人，自得依著作財產權人之地位，提出告訴或自訴 。且依著作權法第37條第3 項規定反面觀之，專屬授權之被 授權人，並無如非專屬授權之被授權人，有非經著作財產權 人之同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用之限制 ，二者情形有別（最高法院88年度台非字第30號、101 年度 台上字第618 號刑事判決意旨參照）。復按著作權法第92條 擅自以公開演出方法侵害他人著作財產權罪，須告訴乃論（ 同法第100 條定有明文），故須以有告訴權人提出合法告訴 為訴追要件。
㈡經查，有關附表二所示「秋分」、「情債」兩首歌曲之權利 來源，其中就「情債」音樂著作部分，告訴人雖提出大唐公 司專屬授權給告訴人之專屬授權合約書為憑（見原審卷第12 0 頁），並主張該歌曲之作詞人為巴布、作曲人為蕭蔓萱， 該二人為大唐公司之受雇人，故大唐公司就該歌曲享有著作 財產權云云（見本院卷第139 頁），然就大唐公司享有「情 債」音樂著作之著作財產權一事，僅有告訴人上開單方主張 ，卷內並無任何「情債」之作詞、作曲人為大唐公司受雇人 之證據，是其主張，自不可採，本件既無證據證明大唐公司 對「情債」享有著作財產權，告訴人自無從自大唐公司取得 「情債」歌曲之專屬授權；另就「秋分」音樂著作部分，由 告訴人所提之迪笙國際多媒體有限公司（下稱迪笙公司）著 作權讓與合約書（見本院卷第77頁）、大棠公司著作財產權 專屬授權書（見原審卷第117 頁）、大唐公司著作財產權專 屬授權書（見原審卷第120 頁），僅可得知，「秋分」音樂 著作係由迪笙公司讓與給大唐公司，大唐公司專屬授權給大 棠公司，再由大棠公司專屬授權給告訴人，但未見原權利人 即作詞、作曲人移轉權利給迪笙公司之證明，難認告訴人對 「秋分」歌曲有合法權源。因此，告訴人就附表二所示音樂
著作，並非合法之告訴權人，從而，告訴人所提之此部分告 訴自非適法，被告此部分被訴犯行應為不受理之諭知。四、綜上所述，被告就附表一所示著作被訴違反著作權法第92條 部分應為無罪之諭知；就附表二所示著作被訴違反同法第92 條部分告訴不合法，應為公訴不受理之諭知。原審就附表一 著作，為被告無罪判決，核無違誤，檢察官上訴指摘此部分 原判決不當，請求撤銷改判被告有罪，為無理由，應予駁回 ；惟就附表二著作，原審未及審酌而為無罪判決，自有未洽 ，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決 既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判，並就此部分為不 受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項、第364條、第301條第1項前段、第303 條第3 款，判決如主文。本案經檢察官吳志成提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 21 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李維心 法 官 陳忠行 法 官 蔡如琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日 書記官 王英傑
附表一
1.一瞞過三冬
2.疼惜
3.手只
4.後山姑娘
5.恩情
6.糊塗
7.痴心
8.出頭天
附表二
1.秋分
2.情債
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