臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度軍上訴字第4號
上 訴 人 邱彬凱
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上 訴 人 楊立羽
即 被 告
選任辯護人 鄭伊鈞律師
楊芝庭律師
上 訴 人 陳星亨
即 被 告
選任辯護人 林朋助律師
上 訴 人 陳根茂
即 被 告
選任辯護人 梁智豪律師
上 訴 人 陳建男
即 被 告
選任辯護人 陳世明律師
梁家豪律師
上 訴 人 劉昶廷
即 被 告
選任辯護人 葉武侯律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度軍重
訴字第1 號中華民國107 年7 月20日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方檢察署106 年度偵字第2733號、第3725號、第5326號
）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於邱彬凱、陳星亨、陳根茂（非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝）、陳建男（非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝）及劉昶廷（殺人未遂）之罪刑，與楊立羽非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝及殺人罪其中沒收槍枝部分均撤銷。
邱彬凱犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案附表編號①②改造手槍貳支均沒收。陳星亨共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳根茂共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳建男犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間應向臺灣屏東地方檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務及參加法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。
劉昶廷犯傷害罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年，緩刑期間應向臺灣屏東地方檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務及參加法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。
其餘上訴（即楊立羽非法持有具殺傷力槍枝及殺人罪刑部分）駁回。
事 實
一、邱彬凱明知具殺傷力之改造手槍及子彈俱屬槍砲彈藥刀械管 制條例所列管制物品，非經許可不得擅自寄藏，猶基於非法 寄藏之犯意，於民國105 年6 至7 月間某日，在屏東市東山 河社區附近路邊某處，受年籍姓名不詳、綽號「小豬」之成 年男子委託，代為寄藏附表編號①②所示具殺傷力改造手槍 2 支（以下稱甲、乙槍）及不詳數量子彈，繼而藏放在其位 於屏東縣○○市○○○街000 號住處而非法持有之。二、因邱彬凱、楊立羽及徐諺銘（原名徐桂林，另由檢察官為不 起訴處分）與案外人林易萱（綽號「丁丁」）素有仇隙，且 徐諺銘原邀約林易萱於民國106 年3 月17日晚間在屏東縣屏 東市高屏大橋下河濱公園（下稱河濱公園）談判，並通知邱 彬凱、陳星亨及陳盈哲（已撤回上訴）到場助陣，邱彬凱等 3 人應允後，再輾轉邀集陳根茂、楊立羽、陳建男、劉昶廷 （志願役陸戰隊中士，現停役中）、林文聰及案外人林翃鋕 、王皓民、陳煇仁、馮際維、汪忠仁與其他不詳人士偕同前 往。詎陳盈哲、陳根茂、楊立羽亦明知可發射子彈具殺傷力 槍枝及子彈俱屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管制物品，非經 許可不得持有或寄藏，猶分別實施下列犯行：
㈠陳盈哲持自己原持有附表編號③改造手槍1 支（下稱丙槍） 及子彈3 顆，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（下稱甲車 ）搭載不知情之林翃鋕、林文聰、王皓民及陳煇仁（王皓民 、陳煇仁另由檢察官為不起訴處分），行至河濱公園外環道 路旁，改由林翃鋕開車及陳盈哲乘坐副駕駛座，陳盈哲即自 副駕駛座下方取出上述槍彈，適陳星亨駕駛車牌號碼0000-0 0 號自小客車（下稱乙車）搭載陳根茂、不知情之馮際維及 汪忠仁同至該處，陳根茂即下車與陳盈哲交談，且陳盈哲於 同年月凌晨1 時許將上述丙槍及子彈交予陳根茂而共同持有 之。其後陳根茂於駕車前往河濱公園過程中對空試擊發1 槍 ，陳建男與案外人李峻廷、徐伯峻聽聞槍響因恐事端擴大而 先行返家。俟陳盈哲、陳星亨等人先後抵達河濱公園並將甲 、乙車併排停放（甲車停放在乙車左側），陳盈哲站立兩車 中間處與陳煇仁交談，林翃鋕站立甲車後方，王皓民、陳星 亨則在乙車前方（林文聰仍坐在甲車內，下稱前開人車停放 處）等候其餘人到場。
㈡邱彬凱接獲徐諺銘上述通知後，即由不知情之劉昶廷駕駛車 牌號碼000-0000號自小客車（下稱丙車）搭載其與楊立羽， 先前往邱彬凱前開建華一街182 號住處由其取出上述甲、乙 槍及子彈。又劉昶廷駕車搭載邱彬凱、楊立羽前往河濱公園 途中，遭年籍姓名不詳之人持槍射擊車輛並展開追逐未獲， 隨後劉昶廷駕車欲重返河濱公園，邱彬凱接獲林易萱來電通 知已在河濱公園等候，邱彬凱慮及恐再度遭林易萱等人挑釁 ，即將甲槍（內有數量不詳子彈）交予楊立羽，進而與其共 同持有甲、乙槍暨子彈。俟劉昶廷駕駛丙車進入河濱公園發 現已有人車位於前開人車停放處，且劉昶廷、邱彬凱、楊立 羽將之誤認係林易萱及其同伴（實係陳盈哲、陳星亨等人與 所駕駛甲、乙車），除邱彬凱所持乙槍因臨時卡彈無法擊發 外，楊立羽主觀上可預見持槍朝前開人車停放處射擊、極可 能擊中在場人員而造成死亡結果，另單獨基於縱使他人死亡 亦不違背本意之不確定殺人犯意，逕持甲槍朝前開人車停放 處射擊至少3 槍，適林文聰開啟甲車左後車門欲下車，旋遭 其中1 發子彈射中左上胸並貫穿左右肺、右支氣管及肺動脈 幹，造成大量血胸、心包填胸，左右側氣胸，因低血容性休 克及呼吸衰竭而死亡。
三、劉昶廷、邱彬凱及楊立羽是時猶不知誤認一事，邱彬凱亦當 場高喊「對方！對方！」，劉昶廷欲阻止對方反擊而單獨基 於傷害故意，駕駛丙車加速撞擊甲車左側車身使其右移擠壓 乙車，致站立兩車中間之陳盈哲腿部受傷（未據告訴，此部 分不另為公訴不受理，詳後述），林翃鋕受有頭皮開放性傷
口、左側股骨幹閉鎖性斜裂移位性骨折及右側無名指掌指骨 關節外傷，與陳煇仁受有下背痛等傷害（渠3 人均與劉昶廷 達成和解，但林翃鋕、陳煇仁未撤回告訴）。
四、陳根茂見狀旋持丙槍對空射擊示警，陳星亨亦大喊「是自己 人」後，即與陳根茂共同基於非法持有可發射子彈具殺傷力 槍枝之犯意聯絡，將丙槍自陳根茂處取走（無法證明是時槍 內仍有子彈）並放置乙車內。隨後王皓民、陳星亨、陳根茂 將林文聰移至綽號「大圈仔」之人所駕車輛，由「大圈仔」 與王皓民將林文聰送往寶建醫院急救，陳星亨則攜帶丙槍駕 駛乙車載送陳根茂、馮際維及汪忠仁離開現場，先至汪忠仁 位於屏東縣○○鄉○○路000 巷0 號住處，改由汪忠仁駕車 載送陳星亨於107 年3 月18日凌晨前往不知情之蘇伯豪位於 屏東縣九如鄉住處換騎機車，陳星亨適見陳建男位於該處， 乃將丙槍委託陳建男收執，陳建男即基於寄藏可發射子彈具 有殺傷力槍枝之犯意，將丙槍藏放位於屏東縣某處之外婆家 。又陳根茂在有犯罪偵查權限之機關或公務員發覺前，於10 6 年3 月19日先撥打電話聯絡陳建男，再由陳建男將丙槍交 予陳根茂，並於同日9 時許載送其前往屏東縣警察局屏東分 局（下稱屏東分局）自首投案報繳；另為警循線查悉上情， 並由邱彬凱帶同員警前往屏東市○○○巷00○0 號扣得附表 編號①②所示甲、乙槍。
五、案經林寬洪（林文聰之父）、陳煇仁、林翃鋕分別訴由屏東 分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、本件茲據被告陳星亨、劉昶廷、邱彬凱、陳根茂、楊立羽 、陳建男各就原審判決有罪部分為自己利益提起上訴，故 本院依法僅就上述犯罪事實加以審理，其餘被告（即共同 被告陳盈哲）部分則撤回上訴而告確定，合先敘明。 二、關於證據能力之意見
㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形。否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司 法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或 有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷
力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括 選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定 之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲 案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而 具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號、第5298號 判決意旨參照）。本件前經查獲機關即屏東分局送請鑑定 有無殺傷力及槍彈比對，業據內政部警政署刑事警察局（ 下稱刑事警察局）出具105 年1 月14日刑鑑字第10600279 23號、第0000000000號、第0000000000號鑑定書（下稱前 開鑑定書，警卷3 之2 第269 至272 頁）為證，此 等證據方法既係警察機關依據檢察官概括授權鑑定所出具 之書面意見，揆諸前揭說明，自屬傳聞法則之例外而得作 為本案證據。
㈡刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用 各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然 審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、 各被告暨辯護人均明知有同法第159 條第1 項不得作為證 據之情形，仍表示同意有證據能力（本院卷一第260 頁） ，嗣於審判程序中依法踐行調查程序，乃認作為證據應屬 適當，自得採為認定事實之依據。
貳、有罪部分
一、認定有罪之理由
㈠前揭事實，業經共同被告陳盈哲及證人林翃鋕、王皓民、 陳煇仁、馮際維、汪忠仁、謝立緯、陳逸東、林均倫、陳 偉儒、徐諺銘、李峻廷、員警周威廷分別於警偵及原審證 述屬實，並有甲車與車牌號碼000-0000自小客車行車紀錄 器譯文、寶建醫院診斷證明書（警卷3 之1 第17、138 、 192 頁）、甲乙丙車車籍資料暨車損照片、屏東縣政府警 察局106 年4 月14日屏警鑑字第10632627800 號函附「林 文聰命案」DNA 鑑定書正本暨送鑑資料、刑事警察局106 年4 月10日刑生字第1060027481號鑑定書、屏東縣政府警
察局106 年4 月11日屏警鑑字第10632446800 號函暨附件 （警卷3 之2 第215 、217 、222 、224 至225 、240 至 241 、276 至281 、305 至361 頁）、台灣屏東地方檢察 署檢驗報告書暨相驗屍體證明書、法務部法醫研究所解剖 報告書暨鑑定報告書（相驗卷第34至41、49至53、55頁） 、屏東縣政府警察局106 年5 月3 日屏警鑑字第10633088 900 號函附「林文聰命案」指紋鑑定書正本暨送鑑資料、 刑事警察局106 年5 月10日刑鑑字第1060029631號鑑定書 （106 年度偵字第2733號卷四第52至62之1 、210 至211 頁）、衛生福利部屏東醫院診斷證明書（林翃鋕、陳煇仁 部分，106 年度偵字第2733號卷五第69至70頁）、屏東縣 政府警察局106 年12月3 日屏警鑑字第10637923300 號函 暨附件（原審卷二第217 至230 頁）在卷可稽，及扣案附 表編號①至③所示甲乙丙槍為證；且該等槍枝經鑑定均認 有殺傷力，且案發查獲彈殼編號1 至3 係甲槍所擊發，編 號5 、D2則係丙槍擊發一節，亦有卷附前開鑑定書 （警卷3 之2 第269 至272 頁）可佐，復據被告邱彬凱、 陳星亨、劉昶廷、陳根茂、楊立羽、陳建男均坦認不諱且 互核大抵相符，是此部分事實首堪認定。
㈡被告楊立羽另犯殺人罪及劉昶廷犯傷害罪之說明 ⑴殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷，是 法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為 客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何 ，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等 綜合判斷，要不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準， 亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即 認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方 面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自 應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以 為判斷之準據（最高法院90年度台上字第1808號、89年 度台上字第1210號判決意旨參照）。換言之，殺人罪之 成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意， 倘缺乏此種故意，僅在使其成傷，而結果致普通傷害者 ，衹與傷害之規定相當，要難遽以殺人未遂論處（最高 法院48年台上字第33號判例意旨參照）。是行為人主觀 上是否係蓄意戕害他人生命或傷害他人，除應斟酌其使 用兇器種類、攻擊部位、行為時態度與外在徵象外，尚 應審究行為人與被害人平日之關係、衝突起因、行為當 時所受刺激等情是否足以引起其殺人動機、行為時現場 時空背景、下手力道輕重、雙方武力優劣、行為手段是
否猝然致被害人難以防備、被害人受傷情形及攻擊後續 動作等各項因素綜合研析，並參酌社會一般經驗法則憑 以認定其犯意。
⑵被告楊立羽與邱彬凱、劉昶廷共乘丙車至河濱公園前， 先遭年籍姓名不詳之人持槍射擊車輛並展開追逐未獲， 其後駕車重返河濱公園途中，邱彬凱再接獲林易萱來電 通知已在該公園等候，邱彬凱為恐再度遭林易萱等人挑 釁，遂將甲槍交予楊立羽一節，業如前述，足見被告楊 立羽持槍抵達河濱公園前，主觀上僅有憑此防衛之意， 但尚無殺人故意。又被告楊立羽雖相隔一定距離開槍射 擊，惟其是時既知悉前開人車停放處至少停放兩部汽車 （甲、乙車）及數人在旁，且明知持具殺傷力槍枝朝向 人群聚集處或有人在內之車輛射擊，極可能射中他人， 並因殺傷力強大導致人體重要臟器嚴重受創或血管破裂 出血，猶持甲槍朝前開人車停放處射擊，再參以上述現 場查獲彈殼編號1 至3 經鑑定均係甲槍所擊發之情，可 知被告楊立羽至少擊發3 槍，且其中1 發擊中被害人林 文聰使其受有上述嚴重傷害而死亡，堪信被告楊立羽開 槍射擊之際，主觀上確有倘造成他人死亡亦不違反本意 之不確定故意甚明，且其在本院審理中坦認殺人犯行不 諱，是此部分犯行自應論以殺人既遂罪責。
⑶又起訴書雖認被告劉昶廷駕車加速朝前開人車停放處衝 撞，造成站立車旁之陳盈哲、林翃鋕、陳煇仁等人受傷 ，應成立殺人未遂罪云云，然參酌被告劉昶廷乃誤認前 開人車停放處在場之人係林易萱暨其同夥，且楊立羽先 持槍朝前開人車停放處射擊，及邱彬凱在場高喊「對方 ！對方！」，是其為阻止對方反擊，方始駕駛丙車朝甲 車衝撞，此舉雖造成甲車向右偏移擠壓、導致站立車旁 人員即陳盈哲等人受傷，但被告劉昶廷僅直接撞擊甲車 左側車身（該側並無人員站立）而非在場人員，撞擊後 亦旋即駛離現場，並無反覆衝撞或其他後續攻擊行為， 足見其辯稱因為緊張、擔心對方開槍反擊而駕車衝撞等 語應屬可信，尚難憑此推認其主觀上確有殺人犯意。又 被告劉昶廷駕車衝撞甲車之際，衡情當可知悉將造成車 旁人員受傷，且本院審理中亦坦承傷害犯行在卷（本院 卷一第126 頁反面），揆諸前揭說明，其所為僅成立傷 害罪為當。
㈢綜前所述，本件事證明確，被告邱彬凱、楊立羽、陳星亨 、陳根茂、陳建男、劉昶廷前揭犯行俱堪認定，均應依法 論科。
二、論罪科刑
㈠核被告邱彬凱（甲、乙槍）、陳建男（丙槍）所為係犯槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法寄藏可發射子彈具 殺傷力之槍枝罪，被告邱彬凱另犯同法第12條第4 項非法 寄藏子彈罪；被告楊立羽（甲、乙槍）、陳星亨、陳根茂 （丙槍）係犯同條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具 殺傷力之槍枝罪，被告楊立羽、陳根茂另犯同條例第12條 第4 項非法持有子彈罪，被告楊立羽又犯刑法第271 條第 1 項殺人罪；被告劉昶廷則係犯刑法第277 條第1 項傷害 罪。另被告邱彬凱除起訴書記載106 年3 月18日持有槍彈 之情外，其餘寄藏槍彈（即犯罪事實）犯行雖未據起訴 ，然與已起訴部分具有繼續犯之事實上一罪關係，當為起 訴效力所及而由本院併予審理。
㈡寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但 寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄 藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另 就持有論罪（最高法院97年度台上字第4178號判決意旨參 照）。且未經許可寄藏或持有手槍及子彈，其寄藏或持有 為行為之繼續，亦即一經寄藏或持有手槍、子彈，罪已成 立，但其完結須繼續至行為終了為止，為實質上一罪且不 得割裂評價。是被告邱彬凱雖與楊立羽共同持有甲、乙槍 暨子彈，但其持有既與最初寄藏行為具有實質上一罪關係 ，依前開說明應論以寄藏槍彈罪，公訴意旨認被告邱彬凱 係犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍彈罪雖有未洽，惟 兩者屬於同條項之罪，尚不生變更起訴法條之問題。至公 訴意旨固認被告劉昶廷涉犯殺人未遂罪云云，惟其本件犯 行僅成立傷害罪，業如前述，又二者基本社會事實同一， 應由本院變更起訴法條予以判決。
㈢被告陳根茂、陳星亨與共同被告陳盈哲就持有丙槍一節， 彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至被 告楊立羽雖與邱彬凱共同持有甲、乙槍暨子彈，惟依前述 被告邱彬凱所為應論以寄藏槍彈罪，且兩者構成要件不同 ，遂不另論共同正犯。
㈣又被告邱彬凱、楊立羽分別同時寄藏或持有甲、乙槍暨子 彈，及被告陳根茂同時持有丙槍暨子彈，同係以1 行為觸 犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論 以非法寄藏（被告邱彬凱）或持有（被告楊立羽、陳根茂 ）可發射子彈具殺傷力槍枝罪。又持有手槍、子彈之行為 ，於持有之初如無供犯罪使用之意圖，即已獨立構成犯罪 ，嗣後臨時起意持該手槍另犯他罪，應併合處罰，不得因
係持有手槍犯之者而認有牽連關係（最高法院81年度台上 字第4022號判決意旨參照）。茲依前述被告楊立羽經邱彬 凱交付持有甲槍之初，主觀上僅欲持槍防衛，要無殺人故 意，嗣因誤認甲、乙車係案外人林易萱暨同夥始另行起意 開槍射擊，是其非法持有具殺傷力槍枝罪及殺人罪間，當 屬犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑法加重或減輕事由
⑴犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、 刀械者，減輕或免除其刑；又犯本條例之罪，於偵查或 審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去 向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者， 減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項 前段及第4 項前段分別定有明文。倘該槍砲、彈藥、刀 械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部 來源及去向，始符合上開規定。倘其犯罪行為僅有來源 而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源 或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之 發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪 行為必須兼有來源及去向始有該條項之適用。又被告將 自己原持有上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向 ，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查 獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重 大危害治安之事件，即符減免其刑之要件（最高法院96 年度台上字第1962號判決意旨參照）。查本件案發後， 被告陳星亨先將丙槍委託被告陳建男代為寄藏，且被告 陳根茂報繳丙槍前，承辦員警於106 年3 月18日晚間已 透過行車紀錄器內容查知被告陳星亨持有槍枝犯行，再 詢問經其告知將槍枝交予被告陳建男後，員警即帶同被 告陳星亨前往被告陳建男住處欲查扣槍枝，又被告陳建 男是時雖向員警坦承持有丙槍，卻謊稱將該槍丟至里港 大橋而未能尋獲，嗣於翌日（19日）被告陳根茂撥打電 話聯絡被告陳建男，再由被告陳建男將丙槍交予被告陳 根茂並載送其前往屏東分局報繳，且承辦員警事前均未 知悉被告陳根茂涉嫌持有槍彈犯行一節，業據證人即員 警梁祝豪到庭證述綦詳（本院卷二第27至29頁），並有 卷附屏東分局107 年11月19日屏警分偵字第1073512850 0 號函附職務報告為證（本院卷一第210 至211 頁）， 及被告陳星亨、陳根茂、陳建男供述在卷，足見被告陳 根茂確於有偵查犯罪權限之機關及公務員發覺其犯罪前 ，主動向員警自承持有並報繳丙槍，進而接受裁判，此
舉當認合於自首報繳之要件，另被告陳星亨則供述丙槍 去向而由警憑以查獲共同被告陳建男，爰分別依槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第1 項前段、第4 項規定減輕其 刑。至前開職務報告固記載「被告陳建男106 年5 月10 日到案說明前，警方尚不知其涉有本件持有槍枝之犯罪 嫌疑」云云（本院卷一第211 頁），然細繹承辦員警乃 先查悉被告陳星亨持有丙槍，再依其陳述循線前往被告 陳建男住處欲查扣該槍枝，堪信員警是時業因被告陳星 亨供述而對被告陳建男涉嫌持有槍枝一節產生合理懷疑 ，且被告陳建男最初乃謊稱將丙槍丟至里港大橋等語以 致未能查獲該槍，縱令其於員警詢問時承認持有槍枝之 情，仍難成立自首或自白並供述槍彈去向而同有上述減 刑規定之適用。
⑵犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所 謂「犯罪之情狀」與第57條所謂「一切情狀」云云，並 非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯 罪一切情狀（包括第57條所列舉10款事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適 用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款 事由之審酌（最高法院80年度台上字第3696號判決意旨 參照）。審諸被告陳建男並未前往河濱公園參與聚眾滋 事，僅係案發當晚受陳星亨委託寄藏丙槍，直至翌日再 載同陳根茂前往自首報繳該槍枝，雖不符槍砲彈藥刀械 管制條例第18條減刑規定（如前述），然考量其寄藏期 間僅2 日，亦未持以實施其他犯罪，不法情節尚非重大 ，若依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項論處最低法 定刑（有期徒刑3 年）猶嫌過重，客觀上顯足以引起一 般同情而堪予憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。至 被告陳根茂、陳星亨適用同條例第18條第1 項、第4 項 減刑規定後，已無情輕法重或任何足以引起一般人同情 之處；另被告邱彬凱、楊立羽、劉昶廷前揭犯行影響社 會治安及犯罪情節重大，客觀上顯無任何情堪憫恕之處 ，即無由依刑法第59條酌減其刑。
參、不另為公訴不受理部分
公訴意旨另以被告劉昶廷前揭傷害行為同時造成陳盈哲腿部 受傷等語，惟依同法第287 條前段規定傷害罪須告訴乃論， 是本件既未據共同被告陳盈哲對被告劉昶廷提起傷害告訴（ 106 年度偵字第2733號卷四第96頁），惟因被告劉昶廷此部 分犯罪事實核與前揭傷害有罪部分具有想像競合之裁判上一
罪關係，應由本院就此不另為不受理之諭知，併予敘明。肆、駁回上訴（即被告楊立羽非法持有具殺傷力槍枝及殺人罪刑 ）部分
一、原審認被告楊立羽係犯刑法第271 條第1 項殺人罪、槍砲 彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺 傷力槍枝罪及同法第12條第4 項非法持有子彈罪事證明確 ，因而適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、刑法第11條、 第28條、第271 條第1 項，第55條、第42條第3 項前段、 第51條第5 款等規定，並審酌被告楊立羽自承國中肄業、 家庭經濟狀況小康、無業，雖於原審卸詞卸責，但已向被 害人家屬道歉並給付賠償金新台幣（下同）200 萬元（原 審卷三第184 頁）等一切情狀，分別判處非法持有可發射 子彈具殺傷力槍枝罪有期徒刑4 年6 月，併科罰金10萬元 ，罰金如易服勞役以1000元折算1 日，及殺人罪有期徒刑 12年6 月，並就有期徒刑部分諭知應執行有期徒刑13年6 月，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、量刑是否正確或妥適，端視科刑過程針對各項量刑因子暨 刑罰目的之判斷權衡是否得當，為避免輕重失衡，法院應 本諸罪刑相當原則，衡量犯罪行為之罪質、不法內涵並依 個案事實差異，酌定應科處之刑罰種類暨輕重。其次，被 告保持沈默、拒絕陳述或消極否認犯罪，固應認係緘默權 行使而屬於不自證己罪原則之內涵，尚不得憑為從重量刑 之理由，又被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明 、辯解等辯護權，衡情雖無從期待其完全據實陳述，倘有 說謊或其他誤導偵查方向或審判內容之情事，除涉及其他 違法行為（例如因損及他人而該當誣告或誹謗等罪名）外 ，實體法上並未加以處罰，訴訟程序亦未課予任何失權效 果，然此舉實與賦予被告訴訟防禦權及辯護權之目的有悖 ，猶難解為仍屬行使訴訟緘默權、必不得執以對其為較重 非難之評價，故在不違反量刑內部性界限之前提下，法院 仍可採為量刑輕重之參考。是倘被告初於原審否認犯罪、 俟提起上訴後改以坦承犯罪，此類情形固可推認其犯後態 度或有改善，然原審若已審慎調查並於判決理由詳加論證 ，斟酌刑法第57條各款所列情狀在法定刑範圍內酌量科刑 ，苟無其他事證足認量刑果有失出，原則上自未可徒以被 告事後坦認犯行即遽認原審量刑不當，避免輕啟被告僥倖 之機，妨礙司法效能。準此，本院參酌被告楊立羽於原審 否認犯罪並提出多項抗辯，嗣經原審詳予查證為有罪判決 ，進而審酌諸般情狀與上述給付賠償金一事予以量刑，再
考量其殺人犯行實造成被害人家屬終身蒙受不可彌補之傷 害，揆諸前揭說明，縱令被告楊立羽提起上訴改以認罪陳 述，仍難遽謂原審判決有何違法或應量處較輕刑度之情事 ，從而其徒以原審量刑過重云云提起上訴，為無理由，應 予駁回。
伍、撤銷改判部分
一、原審就被告邱彬凱、陳星亨、陳根茂、陳建男、劉昶廷前 揭上訴範圍論罪科刑並分別諭知沒收，及被告楊立羽非法 持有可發射子彈具殺傷力槍枝及殺人罪諭知沒收槍枝，固 屬卓見。惟查：
㈠原審疏未論及被告邱彬凱另涉犯罪事實所示寄藏槍彈犯 行，進而論以非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝及子槍彈 罪；及就被告劉昶廷部分誤論殺人未遂罪（詳前述），均 有未恰。
㈡又被告陳根茂於有偵查犯罪權限之機關及公務員發覺其犯 罪前，主動向員警自承持有並報繳丙槍而接受裁判，應符 合自首報繳要件，另被告陳星亨則供述丙槍去向而由警循 線查獲共同被告陳建男，渠2 人應分別依槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1 項、第4 項規定減輕其刑，原審未適用 該減刑規定而遽為被告陳根茂、陳星亨不利之判決，亦有 不當。
㈢刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係 基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，於科 刑時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節為各被 告量刑輕重之標準；共同正犯間固非必須科以同一之刑， 但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束 ，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯 間量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平， 即難謂適法。查被告邱彬凱前於警偵及原審均坦承持有槍 彈犯行不諱，又其雖與被告楊立羽共同持有甲、乙槍暨子 彈，但未持乙槍另犯他罪，參以原審針對共同被告楊立羽 持有槍彈罪科處有期徒刑4 年6 月暨併科罰金10萬元，反 觀被告邱彬凱竟量處有期徒刑7 年暨併科罰金20萬元，兩 者顯有失衡。從而本院就被告邱彬凱犯行雖認定擴及犯罪 事實寄藏槍彈犯行，但原審量刑既有失當，自應由本院 撤銷並重新量處適當之刑。另被告陳建男並未前往河濱公 園參與聚眾滋事，僅事後單純受陳星亨委託寄藏丙槍，且 持有期間僅只2 日，事後更載同陳星亨前往報繳該槍枝， 犯罪情節尚屬輕微，原審雖適用刑法第59條並量處有期徒
刑2 年2 月，量刑仍屬過重。
㈣再者，修正後刑法沒收係屬刑罰及保安處分以外之獨立法 律效果，已非屬刑罰（從刑），而以往審判實務有認為本 於責任共同原則，已於共犯中一人確定判決諭知沒收，對 於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連 帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任 共同原則」係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果相 互歸責，因責任共同須成立相同罪名，但犯罪成立後應如 何諭知沒收，仍須審酌各行為人對沒收客體有無所有權或 共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共 同效力當然擴及於各共同正犯之沒收範疇，進而併就各共 同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共 同犯罪參與關係之責任認定，核與沒收（包括違禁物、供 犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物、犯罪所得）要 屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為共同正犯之犯 罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬 ，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法 等情甚明。又違禁物、供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣 案，即無重複沒收之疑慮，祇須檢察官本於不重複沒收之 原則妥為執行，即可達成預防並遏止再次犯罪之功能，實