臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度再字第4號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人 陳穎甫
即 被 告
選任辯護人 吳春生律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東
地方法院102 年度訴字第58號中華民國102 年7 月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署101 年度偵字第7878、9201
號）提起上訴，前經本院102 年度上訴字第947 號判決有罪及最
高法院103 年度台上字第154 號駁回上訴確定，嗣經本院依被告
聲請裁定開始再審（107 年度聲再字第142 號）並判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳穎甫共同殺人未遂，處有期徒刑玖年，扣案附表編號①至③所示改造槍枝參支、編號④⑦⑧未試射子彈拾壹顆及編號⑨所示物品均沒收。
事 實
一、陳穎甫、黃俊清（綽號木瓜）與莊茂鴻相識；莊茂鴻則長期 向「金山寺（址設高雄市○○區○○○巷00號）」承租場地 設備經營殯葬業務，而與經常出入金山寺協助釋傳孝（即金 山寺前任住持，民國100 年5 月10日死亡後，由釋圓塵〈俗 名洪宏安，下稱釋圓塵〉接任住持一職）處理法律業務之顏 漢文（原任臺灣高雄地方檢察署檢察官）相識。又莊茂鴻曾 多次向金山寺鼓吹合作經營殯葬業務增加獲利遭拒，顏漢文 則因個人財務狀況不佳，且多次聽聞莊茂鴻欲利用金山寺擴 大經營殯葬業務之計畫，兩人即共謀奪取金山寺之控制權， 除與他人共同偽造不實文書及在釋圓塵座車非法裝設GPS 追 蹤器竊錄其非公開活動（該2 人此部分業務登載不實及妨害 秘密犯行前由本院104 年度上訴字第930 號判決有罪，嗣經 最高法院106 年度台上字第240 號判決上訴駁回確定，下稱 另案）外，因莊茂鴻、顏漢文於上述爭奪管理權過程與金山 寺方積怨日深而起意殺害釋圓塵，乃偕同黃俊清、李育成（ 曾擔任顏漢文之司機）及張印華（原名張碧治，係顏漢文之 友人），並由黃俊清引介陳穎甫加入，共同議定利用釋圓塵 搭車外出參加法會逕以製造假車禍方式將其撞死，推由陳穎 甫、張印華於101 年4 月17日9 時許駕車尾隨釋圓塵座車、 駛至省道台17線佳冬段佳和路89號前內側車道停等紅燈之際 ，陳穎甫先駕車逆向駛至對向車道擦撞釋圓塵座車左側車身
並停車，俟釋圓塵下車往路旁騎樓步行，再由張印華駕車偏 離原行駛道路朝釋圓塵駛去，但因張印華臨時心生悔意改以 駕車擦撞釋圓塵，致其倒地而受有右膝、右小腿鈍挫傷、右 踝挫傷及撕裂傷、右上肢擦挫傷、頭部外傷而未遂（陳穎甫 與其他共同正犯此部分殺人未遂犯行均經另案判決確定，陳 穎甫部分係判處有期徒刑8 年、褫奪公權4 年）。二、渠等上述以假車禍方式殺害釋圓塵之計劃失敗後，陳穎甫與 顏漢文、莊茂鴻、黃俊清、李育成、張印華另共同基於殺人 之犯意聯絡，議定由陳穎甫利用釋圓塵前往「準提寺（址設 屏東縣○○鄉○○路000 號）」主持法會之際持槍將其殺害 ，事前除由張印華、李育成負責察看並通報釋圓塵動向，張 印華即於上述車禍後假意皈依釋圓塵，利用進入準提寺參加 各項法會藉機掌握釋圓塵行蹤，並以行動電話拍攝準提寺內 部情況影片提供陳穎甫研擬犯罪細節，李育成亦開車搭載陳 穎甫前往附近勘查至少3 次外，繼而實施下列犯行（除陳穎 甫外，顏漢文、莊茂鴻、黃俊清、李育成及張印華此部分犯 行均經另案判決有罪確定）：
㈠陳穎甫與顏漢文、莊茂鴻、黃俊清、李育成、張印華均明知 可發射子彈具有殺傷力之槍彈係槍砲彈藥刀械管制條例公告 列管物品，非經許可不得持有，乃推由陳穎甫於101 年5 月 中旬某日前往國道一號仁德交流道附近，以新臺幣（下同） 30萬元之價格，向年籍姓名不詳、綽號「阿忠」之成年男子 購買附表編號①至⑧所示具殺傷力之改造手槍3 支（編號① 至③，以下各稱A 、B 、C 槍）、制式子彈4 顆（編號④⑤ ，其中編號⑤業經陳穎甫裝填至A 槍持向釋圓塵射擊〈詳後 述〉）及非制式子彈19顆（除編號⑥至⑧外，另有4 顆經陳 穎甫於案發前在不詳時地試射擊發），再由陳穎甫負責保管 而與顏漢文等人共同非法持有該等槍彈，以備作為殺害釋圓 塵之工具。
㈡又莊茂鴻、黃俊清、陳穎甫、李育成為謀下手殺害釋圓塵後 能順利逃脫，渠4 人乃意圖為自己不法所有而基於竊盜之犯 意聯絡，議定竊取他人機車作為陳穎甫行兇時之代步工具， 遂由莊茂鴻交付1 萬元予黃俊清指示其竊車或找尋贓車，黃 俊清再交付其中5000元予宋天貴（不具殺人罪犯意聯絡，所 涉竊盜罪經另案第一審判決確定）委託其代為竊車，宋天貴 轉而委請年籍姓名不詳、綽號「狗屎」之成年男子（亦不具 殺人罪犯意聯絡）竊車，嗣由「狗屎」於101 年7 月27日17 時10分許，在高雄市○○區○○街00號前以不詳方式竊取王 昭昆所有車牌號碼000-000 號重型機車（下稱前開機車）既 遂。「狗屎」得手後將前開機車騎往高雄市小港區某處（即
宋天貴租屋處附近）交予宋天貴，宋天貴再通知黃俊清前來 取車。李育成、陳穎甫於翌日接獲黃俊清通知，李育成即駕 駛車牌號碼00-0000 號小客車（下稱前開汽車）搭載黃俊清 、陳穎甫前往宋天貴租屋處附近，由李育成、陳穎甫將前開 機車搬上前開汽車載往陳穎甫住處附近，其後陳穎甫於101 年9 月15日前某日駕駛前開汽車將前開機車載往準提寺附近 之新埤公墓停放，以供日後行兇時代步使用。
㈢直至101 年9 月14日晚間某時，李育成駕車搭載陳穎甫至前 開汽車暨機車上述停放新埤公墓處過夜，等候翌日上午對釋 圓塵開槍行兇。張印華則於同年月15日8 時許進入準提寺確 定釋圓塵到場主持法會後，旋以行動電話發送簡訊通知李育 成，李育成再以電話通知陳穎甫，陳穎甫遂攜帶A 槍（其內 裝填附表編號④⑤制式子彈4 顆及非制式子彈6 顆）騎乘前 開機車，於同日10時10分許抵達準提寺並穿著附表編號⑨所 示衣物進入該寺辦公室，逕持A 槍對準釋圓塵頭部射擊1 發 制式子彈（即附表編號⑤），惟因釋圓塵即時以雙手遮擋頭 部致子彈貫穿右手臂，再自手肘處穿出擦傷腹部，因而受有 右前臂穿透傷、腹壁挫擦傷等傷害，嗣經送醫獲救而未遂（ 仍受有右上肢尺神經部分損傷〈傳導速約左側之67% 〉）。 又是時釋圓塵之司機何其霖在旁見狀即與陳穎甫扭打及奪槍 ，並與其他信眾合力制伏陳穎甫後報警處理，遂為警當場扣 得前開機車、A 槍（含彈匣1 個，其內留有附表編號④制式 子彈3 顆與非制式子彈6 顆）、已擊發彈頭及彈殼各1 顆（ 即編號⑤）與編號⑨至⑬所示物品，再依陳穎甫供述前往其 位於高雄市○○區○○路000 號住處扣得B 槍、C 槍及附表 編號⑥非制式子彈1 顆與其餘非制式子彈8 顆。初因陳穎甫 為掩飾其他共犯而謊稱單獨犯罪，其後再為警循線查獲顏漢 文等人而查悉上情。
三、案經臺灣屏東地方檢察署、臺灣高雄地方檢察署、臺灣臺南 地方檢察署及法務部廉政署檢察官指揮廉政署南部地區調查 組、內政部警政署刑事警察局、屏東縣政府警察局潮州分局 、屏東憲兵隊偵辦；並經釋圓塵訴由屏東縣政府警察局潮州 分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、上訴範圍之說明
本件茲據檢察官就被告所涉殺人未遂罪及持有具殺傷力槍 彈罪部分，以原審量刑過輕為被告不利益提起上訴；另由 被告針對原審判決全部為自己利益提起上訴，故本院依法 應就全部犯罪事實加以審理。
二、關於證據能力之意見
㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形。否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司 法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或 有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括 選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定 之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲 案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而 具證據能力（最高法院96年度台上字第2860、5298號判決 意旨參照）。查扣案槍彈前由查獲機關即屏東縣政府警察 局潮州分局送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察 局）鑑定有無殺傷力，業據該局出具101 年10月30日刑鑑 字第1010127213號鑑定書（本案警卷第94至101 頁，下稱 前開鑑定書），此等證據方法既係警察機關依據檢察官概 括授權實施鑑定所出具之書面鑑定意見，揆諸前揭說明， 自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。準此，本判決所 引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖 屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當， 復經檢察官、被告暨辯護人均明知同法第159 條第1 項不 得作為證據之情形，仍表示同意有證據能力（本案再審卷 第77頁），且審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬 適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體事項
一、認定有罪之理由
㈠前揭事實，業經證人王昭昆、釋圓塵、何其霖分別於本案 警偵及原審，及證人張印華、李育成、黃俊清於另案偵查 中證述屬實，並有贓物認領保管單（前開機車）、車輛詳 細資料報表、準提寺現場照片、屏東縣政府警察局現場勘 察報告卷宗、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書 及101 年11月6 日高醫附行字第1010004935號函附病歷影 本、安泰醫院（乙種）診斷證明書及101 年10月10日101 東安醫字第0701號函附病歷影本、受傷照片（本案警卷第 37至38、57至63、103 至129 頁，本案偵一卷第107 至11 2 、114 至154 頁），及扣案附表編號①至⑨所示物品為 證；其中編號①至④⑥至⑧所示改造槍枝、子彈送請鑑定 均認具殺傷力（鑑定結果如各編號所示），與編號⑤所示 子彈（僅餘彈頭、彈殼）係被告持A 槍所擊發等情，有卷 附前開鑑定書可參（本案警卷第94至101 頁），又編號⑤ 制式子彈既經被告持槍擊發造成釋圓塵受有上述身體傷害 ，亦足認具有殺傷力無訛，復據被告坦認不諱，是此部分 事實均堪認定。
㈡又被告雖於本案偵查及前審審判中自承單獨持附表編號⑫ 螺絲起子竊取前開機車云云，但本件實係被告與莊茂鴻、 黃俊清、李育成為謀下手殺害釋圓塵後能順利逃脫，遂由 莊茂鴻交付1 萬元予黃俊清指示其竊車或找尋贓車作為代 步工具，黃俊清再交付其中5000元予宋天貴委託代為竊車 ，宋天貴轉而委請「狗屎」竊車，俟「狗屎」於上述時地 以不詳方式竊得前開機車後，再通知宋天貴、由宋天貴通 知黃俊清、李育成與被告前往取車一節，各據證人莊茂鴻 （另案偵字第6480號卷六第95頁）、李育成（另案偵字第 6480號卷六第225 頁，同卷七第57頁反面）、宋天貴（另 案偵字第6480號卷五第240 至241 頁，同卷六第110 至11 2 頁）、黃俊清（另案偵字第6480號卷六第16頁）分別於 另案偵查中證述屬實，被告亦於另案偵訊改稱與上述人等 共謀竊取機車且互核大抵相符，故本件應認被告與莊茂鴻 、黃俊清、李育成、宋天貴及「狗屎」共謀竊取機車，繼 而由「狗屎」於上述時地逕以不詳方式竊得前開機車，尚 難認係被告親自或有何持附表編號⑫所示螺絲起子實施犯 罪之攜帶兇器竊盜情事。
㈢公訴意旨另認：被告先以較大殺傷力之中空彈朝釋圓塵頭 部要害射擊1 發致其受傷後，再次扣扳機打擊子彈底火欲 為射殺，但卡彈在槍膛云云，及證人釋圓塵、何其霖亦證 稱聽到2 聲槍聲等語在卷（本案原審卷第244 、251 頁）
。但依卷附屏東縣政府警察局刑案現場勘查報告記載案發 現場僅查獲已擊發彈頭及彈殼各1 顆，僅能顯示被告至少 射擊1 發，俟鑑識人員到場時，被告所持槍枝及彈匣均置 於茶几上，彈匣已退出槍枝，槍枝擊槌亦已復位，無法就 槍枝狀態研判是否有射擊第2 發，或槍膛內子彈可能為不 發彈之可能性；且彈匣內已上膛之子彈（綠色彈頭）底火 處雖有打擊凹痕，但彈匣內第1 發子彈（橘色）底火處亦 有打擊凹痕等情（本案警卷第108 頁），另參酌前開鑑定 書亦認上述扣案彈殼、彈頭比對結果係A 槍所擊發（本案 警卷第95頁），綜此可知被告是否另行擊發第2 顆子彈即 屬不明，基於罪疑惟輕原則，僅堪推認被告於案發時地確 持A 槍擊發附表編號⑤制式子彈1 顆。
㈣殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人於行為當時有無殺意 為斷，法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其 行為客觀上足以造成死亡結果，其主觀上確信程度如何， 是否預見其發生而不違反本意及其他情況證據等綜合判斷 ，雖不以兇器種類及傷痕多少為絕對標準，惟下手之情形 如何，於審究犯意方面為重要參考資料，故認定行為人主 觀上是否具有殺人犯意，自應綜合審酌案發當時情況，視 其下手輕重、加害部位等作為判斷準據。本件茲依證人釋 圓塵證述：伊當時坐在辦公室，被告一進來就持槍對伊頭 部開槍，被告開槍時距離伊約5 至6 或7 至8 公尺，沒有 丈量不知道是多遠，伊見狀用右手擋住頭，子彈貫穿伊右 手臂打到佛珠再打到肚子，何其霖見狀上前制伏被告（本 案警卷第24至25頁，本案偵一卷第205 至206 頁，本案原 審卷第236 至242 、244 至245 頁），及證人何其霖亦證 稱：伊當時與釋圓塵在辦公室，被告開門進來沒有說話就 直接對釋圓塵開槍，伊馬上衝過去搶槍將被告制伏並報警 ，伊沒有聽到被告講什麼，被告開槍時釋圓塵雙手舉到頭 部位置，因為被告是對其頭胸部開槍（用手畫圈比劃頭胸 部位置），伊感覺被告開槍位置大約離釋圓塵5 公尺（本 案警卷第20頁，本案偵一卷第63至64頁，本案原審卷第24 7 至248 、250 、252 至254 頁）等語，及釋圓塵所配戴 佛珠碎裂照片（本案警卷第75至76頁）與其身體受傷部位 交參以觀，可知被告案發時雖僅射擊1 發子彈且未直接擊 中釋圓塵重要身體部位，但是時相隔釋圓塵僅數公尺且直 接持槍朝其頭部射擊，且被告於本案再審審理中亦自承殺 人未遂犯行不諱（本案再審卷第58頁反面、第76頁反面） ，綜此堪信被告確基於殺人犯意而持A 槍射擊著手殺害釋 圓塵，惟遭釋圓塵即時以手遮擋頭部以致子彈貫穿右手臂
，且因改造手槍殺傷力較低於制式手槍、所發射子彈進入 人體後殘留動能相對較弱之故，加以旋轉中子彈撞擊人體 內肌肉、脂肪、骨頭等組織易產生偏向始造成釋圓塵受有 腹壁挫擦傷而未遂，是其此舉自應論以殺人未遂罪責。 ㈤職是，本件事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑
㈠核被告陳穎甫所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 4 項非法持有具殺傷力改造手槍罪與同條例第12條第4 項 （起訴書誤載為第13條第4 項，業經原審檢察官予以更正 〈本案原審卷第233 頁〉）非法持有子彈罪，刑法第320 條第1 項普通竊盜罪及同法第271 條第2 項、第1 項殺人 未遂罪。被告雖著手實施殺人行為，惟未發生侵害他人生 命法益之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項按既遂 犯之刑減輕之。
㈡刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為 標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者 是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯。又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀 ，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，依司 法院釋字第109 號解釋，仍成立共同正犯（最高法院104 年度台上字第3943號判決意旨參照），又共同正犯之意思 聯絡原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者， 亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照 ）。查被告就前開殺人未遂、非法持有槍彈犯行與顏漢文 、莊茂鴻、黃俊清、李育成、張印華具有犯意聯絡並負責 下手實施犯罪；另就竊取前開機車部分則與莊茂鴻、黃俊 清、李育成共同謀議行竊，再由黃俊清輾轉委託宋天貴、 「狗屎」下手行竊，彼此具有間接犯意聯絡，揆諸前揭說 明，均應論以共同正犯。
㈢被告同時非法持有附表編號①至③所示具殺傷力改造手槍 及子彈23顆（包括制式子彈4 顆與非制式子彈19顆），係 以1 行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規 定從一重論以非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝 罪。其次，罪數乃本於賦予犯罪適當評價之精神，當行為 人構成數項犯罪，除符合裁判上一罪規定外，原則上固以 數罪併罰為原則，然法院面對個案仍應綜合考量被告主觀 認識內容及各行為之關聯性，倘數行為客觀上雖各自獨立 ，但實際上係出於同一犯罪計畫，且各行為必須相互補充
配合始能完整遂行犯罪者，仍應包括論以一罪為宜。本院 審諸被告與其他共同正犯自始係為計畫殺害釋圓塵，遂由 被告負責購入槍彈，及由黃俊清委託宋天貴、「狗屎」下 手竊取前開機車，擬作為被告前往犯罪地點與事後逃逸之 代步工具，其中殺人未遂與非法持有槍枝部分因犯罪時間 高度重疊而同屬想像競合犯，另其所犯竊盜罪既屬整體犯 罪計畫之一部分而先後實施，依一般社會通念難以逕行分 割，為避免造成過度評價之不當，爰認應包括從重論以一 殺人未遂罪，方屬允恰。
㈣此外，刑法第62條所定自首，以對於未發覺之罪，向有偵 查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。是 具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪 已被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人始就其餘未被 發覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不 符，自不得適用自首之規定減輕其刑。查被告雖於持槍射 殺釋圓塵未遂遭警查獲並扣得A 槍（內有附表編號④制式 子彈3 顆與非制式子彈6 顆）後，另供出持有B 、C 槍與 其餘非制式子彈9 顆之情，惟此部分犯罪事實核與上述遭 警查獲持有槍彈犯行具有實質上及想像競合犯關係，是被 告此舉尚不符自首要件，附此敘明。
三、撤銷改判暨量刑之理由
㈠原審認被告罪證明確予以論罪科刑，固屬卓見，惟查：⑴ 被告係與顏漢文、莊茂鴻、黃俊清、李育成、張印華共同 實施本件殺人未遂及非法持有槍彈犯行，並與莊茂鴻、黃 俊清、李育成、宋天貴、「狗屎」共謀行竊前開機車，業 經認定如前，原審逕依被告本案警偵陳述誤認係單獨實施 犯罪；且本件未能積極證明被告或「狗屎」有何攜帶兇器 竊取前開機車之情，是其就犯罪事實㈡僅成立普通竊盜 罪，原審誤為變更起訴法條論以刑法第321 條第1 項第3 款加重竊盜罪，均有未恰；⑵又被告所犯非法持有具殺傷 力改造手槍罪、普通竊盜罪及殺人未遂罪三者應包括從重 論以殺人未遂罪，已如前述，原審逕予分論併罰且於各罪 項下分別諭知沒收，亦有違誤；⑶查被告行為後，刑法沒 收相關規定業經修正並自105 年7 月1 日起施行，因刑法 第2 條係行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法 ，本身要無比較問題，應逕予適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。又修正後第2 條第2 項乃規定 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 ，且依刑法施行法第10條之3 第2 項規定於105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定
，不再適用等語，故沒收部分除應適用105 年7 月1 日後 始公布施行之特別法外，應一律適用裁判時即修正後刑法 沒收相關規定。原審裁判時未及依刑法第2 條第2 項適用 修正刑法沒收規定，仍援引修正前刑法第38條第1 項第2 款規定說明沒收被告供犯罪所用之物，亦屬不當。⑷再刑 法第38條第2 項規定沒收屬於行為人供犯罪所用或犯罪預 備之物，旨在剝奪未來再執為犯罪之憑據，以達預防、阻 絕犯罪之目的，設若該等物品客觀上已喪失功能，因行為 人無再持以犯罪之可能，應不得再為無益沒收。又子彈一 經試射，彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解 為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，客觀上亦無殺 傷力，故附表編號⑤制式子彈業經被告持以射擊釋圓塵僅 餘彈殼1 枚及彈頭1 個，編號④制式子彈其中2 顆前經刑 事警察局鑑定試射而餘有彈殼2 枚，但底火部位均因撞擊 而失去效能，彈頭亦已變形，客觀上顯然喪失得作為犯罪 工具之性質且無從再持以犯罪，依前揭說明自不得宣告沒 收，原審猶依修正前刑法第38條第1 項第2 款規定於被告 所犯殺人未遂罪刑項下宣告沒收，即有未合。準此，檢察 官提起上訴主張原審就被告所犯殺人未遂罪及非法持有具 殺傷力槍彈罪量刑過輕，及被告上訴意旨空言否認殺人未 遂罪（嗣於再審審判中改以承認犯罪），與抗辯其非法持 有槍彈及竊盜部分量刑過重云云，雖俱無理由，然原審判 決既有上述可議之處，仍應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告非法持有槍枝及子彈數量非少，並持其中A 槍 實施本件殺人未遂犯行，對社會治安造成相當衝擊，且始 終未與被害人達成和解、適度賠償所受損害或取得其諒解 ，再參酌釋圓塵所受傷勢及前開機車價值，及被告始終坦 承持有槍彈與竊盜犯行，另於再審審理中坦認殺人未遂之 情不諱，且其案發遭警逮捕後，尚能主動帶同員警起獲其 餘改造手槍及子彈，另兼衡被告自承國中畢業，已離婚並 單獨生活，無業，先前有多次犯罪前科（本件係假釋期間 內犯罪）、素行非佳等一切情狀，量處如主文第2 項所示 之刑，以資懲儆。
㈢沒收部分
⑴承前所述，本件沒收部分除應適用105 年7 月1 日後始 公布施行之特別法外，應一律適用裁判時即修正後刑法 沒收相關規定。查扣案附表編號①至③所示槍枝及編號 ④⑦⑧未試射子彈11顆均具有殺傷力而係違禁物；又編 號⑨衣物客觀上係被告為防止他人辨識身份，藉此便利 遂行殺人而係供犯罪所用之物，業據其供述在卷（本案
偵一卷第67頁，本案原審卷第291 、295 頁），遂應各 依修正後刑法第38條第1 、2 項規定宣告沒收。至編號 ⑤及編號④⑥至⑧其中經鑑定試射子彈（共7 顆）俱因 送驗擊發而非屬違禁物，所遺留彈殼現時亦非被告所有 之物（最高法院87年度台上字第178 號判決採同一見解 ）；編號⑩至⑫所示物品則無從證明與本件犯罪相關或 曾由被告持與他人聯絡犯罪；編號⑬鑰匙1 支已據被害 人王昭昆證稱並非其所有等語（本案警卷第35頁），亦 難認與本案有關，遂均不宣告沒收。
⑵另依刑法第38條之1 第1 、3 項雖規定犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。本件業據被告自承其他共同 正犯雖允諾其受託殺害釋圓塵成功後，將可獲得10% 紅 利及200 萬元現金，但因犯罪未遂且當場被抓到，故未 獲得任何報酬等語（本案再審卷第86頁），且無從證明 其獲有任何不法利得，亦無由宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第271 條第2 項、第1 項、第320條第1 項、第25條、第28條、第55條、第38條第1 項、第2 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官李仲仁提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 吳佳頴
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期
徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320 條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271 條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────────────────┬───────────────────┐
│編號│扣案物品名稱暨數量 │沒收與否之說明 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ① │改造手槍1 支（即A 槍，含彈匣1 個，槍枝管│經鑑定認具殺傷力，係違禁物，應依刑法第│
│ │制編號0000000000），由仿BERETTA 廠M9型半│38條第1 項規定沒收 │
│ │自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成│ │
│ │，經檢視槍管基座前端斷裂，惟不影響槍枝擊│ │
│ │發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力│ │
│ │（前開鑑定書鑑定結果） │ │
├──┼────────────────────┤ │
│ ② │改造手槍1 支（即B 槍，含彈匣1 個，槍枝管│ │
│ │制編號0000000000），由仿BERETTA 廠M9型半│ │
│ │自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成│ │
│ │，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認│ │
│ │具殺傷力（前開鑑定書鑑定結果） │ │
├──┼────────────────────┤ │
│ ③ │改造手槍1 支（即C 槍，含彈匣1 個，槍枝管│ │
│ │制編號0000000000），由仿半自動手槍製造之│ │
│ │槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常│ │
│ │，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（前開│ │
│ │鑑定書鑑定結果） │ │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ④ │制式子彈3 顆，口徑9mm 制式子彈，採樣2 顆│未試射子彈1 顆認具殺傷力，係違禁物，應│
│ │試射均可擊發，認具殺傷力（前開鑑定書鑑定│依刑法第38條第1 項規定沒收；其餘子彈2 │
│ │結果㈠㈡） │顆因試射而擊發，所遺留彈殼亦非違禁物，│
│ │ │不予沒收 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ⑤ │制式子彈1 顆，口徑9mm 制式子彈，認具殺傷│係被告陳穎甫因殺害釋圓塵所擊發，所遺留│
│ │力（前開鑑定書鑑定結果） │彈殼及彈頭亦非違禁物，不予沒收 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ⑥ │非制式子彈1 顆，由金屬彈殼組合直徑8.7mm │因試射而擊發，所遺留彈殼亦非違禁物，不│
│ │金屬彈頭而成，經試射可擊發，認具殺傷力（│予沒收 │
│ │前開鑑定書鑑定結果㈢） │ │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ⑦ │非制式子彈7 顆，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±│未試射子彈5 顆認具殺傷力，係違禁物，應│
│ │0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射均可擊發│依刑法第38條第1 項規定沒收；其餘子彈2 │
│ │，認具殺傷力（前開鑑定書鑑定結果㈣） │顆因試射而擊發，所遺留彈殼亦非違禁物，│
│ │ │不予沒收 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ⑧ │非制式子彈7 顆，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±│未試射子彈5 顆認具殺傷力，係違禁物，應│
│ │0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射均可擊發│依刑法第38條第1 項規定沒收；其餘子彈2 │
│ │，認具殺傷力（前開鑑定書鑑定結果㈤） │顆因試射而擊發，所遺留彈殼亦非違禁物，│
│ │ │不予沒收 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ⑨ │黑色鴨舌帽1 頂、綠色口罩1 個、墨鏡1 副、│被告陳穎甫所有供實施殺人犯罪所用之物，│
│ │棉布手套1雙、長外套1件 │應依刑法第38條第2 項規定沒收 │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ⑩ │Anycall 行動電話1 支（IMEI：000000000000│與本件犯罪無關 不予沒收 │
│ │953 ，插用0000000000門號SIM 卡） │ │
├──┼────────────────────┤ │
│ ⑪ │Anycall 行動電話1 支（IMEI:0000000000000│ │
│ │5 ，插用0000000000門號SIM卡） │ │
├──┼────────────────────┼───────────────────┤
│ ⑫ │水藍色口罩1 個、棉布手套1 雙、螺絲起子1 │在前開機車置物箱內查獲，與本件犯罪無關│
│ │支、安全帽（護蓋半罩）1 頂、抹布1 條 │，不予沒收 │
├──┼────────────────────┤ │
│ ⑬ │鑰匙1 支 │ │
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