臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1358號
107年度上訴字第1359號
上 訴 人 陳栢翰
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上 訴 人 黃庭蓁
即 被 告
選任辯護人 彭大勇律師
郭栢浚律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
106 年度訴字第539 號、107 年度訴字第143 號中華民國107 年
9 月12日第一審判決（起訴案號：106 年度偵字第925 號，移送
併辦暨追加起訴案號：106 年度偵字第10184 號）提起上訴，本
院合併判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第三級毒品（即105 年9 月27日）部分撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間應向臺灣高雄地方檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務及參加法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（黃庭蓁轉讓偽藥部分）。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所定第 三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒 品之犯意，於民國105 年9 月27日23時許，在王詠琪位於高 雄市○○區○○○○路000 號13樓之7 （起訴書誤載為9 樓 之7 ）住處，以新臺幣（下同）2000元代價販賣愷他命1 包 （毛重約1 公克）予王詠琪既遂，王詠琪亦當場交付現金20 00元予甲○○收受（未扣案）。嗣因員警依案外人周維宏供 述毒品來源係甲○○（此部分業經原審判決無罪確定），遂 於105 年12月22日17時50分許，在高雄市○○區○○路000 巷00弄00號將甲○○拘提到案，且其在有犯罪偵查權限之機 關或公務員發覺前，主動向承辦員警自承上述犯罪事實並接
受裁判，進而查悉上情。
二、黃庭蓁亦明知愷他命除係毒品危害防制條例所定第三級毒品 外，且係藥事法所定偽藥，非經許可不得轉讓，猶基於轉讓 偽藥之犯意，於105 年12月18日12時許，在其與盧柏勛同居 位於高雄市○○區○○○○路000 號15樓之6 住處（下稱前 開住處），無償轉讓愷他命少許（無從證明純質淨重已逾20 公克以上）予盧柏勛，隨後由盧柏勛在該處自行摻入香煙施 用。嗣經員警於同年月23日17時10分許至前開住處執行搜索 ，扣得上述轉讓所剩餘附表編號1 所示愷他命1 包（下稱前 開偽藥）而循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴、移請併案暨追加起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本件茲據被告甲○○就所犯販賣第三級毒品罪及被告黃庭 蓁就所犯轉讓偽藥罪經原審判決有罪部分，為自己利益提 起上訴，故本院依法僅就上述犯罪事實加以審理，其餘部 分則未據上訴而告確定，合先敘明。
二、關於證據能力之意見
㈠刑事訴訟法第159 條之2 規定被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據。本件被告黃庭蓁暨其辯 護人雖抗辯盧柏勛之警詢陳述無證據能力云云，然盧柏勛 前經原審以證人身分由當事人進行交互詰問，除警詢所述 與原審證述內容相符者、依前揭規定本應逕以審判中證述 為據，要無引用先前陳述之必要而無證據能力外；另與原 審證述不符部分，本院審酌該證人既由司法警察依法定程 序詢問，過程並無任何不正取供情事且相距案發時間較近 ，堪認客觀上應具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪 事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。
㈡其次，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。準此，本 判決所引用其餘各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述 ，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況 俱無不當，復經檢察官、各被告暨辯護人均明知同法第15 9 條第1 項不得作為證據之情形，仍同意有證據能力（10 7 年度上訴字第1358號〈下稱甲案〉本院卷第44頁反面至
45頁、58頁；107 年度上訴字第1359號〈下稱乙案〉本院 卷第56至57、99頁），嗣於審判程序業經依法調查，乃認 作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。貳、實體部分
一、認定有罪之理由
㈠被告甲○○上訴部分
⑴被告甲○○所涉販賣第三級毒品予王詠琪之犯行，業經 證人王詠琪先後於警偵及原審證述屬實，復據被告甲○ ○坦認在卷且互核相符，是此部分事實堪以認定。 ⑵審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三 宣導民眾遠離毒品，相關媒體報導既深且廣，對於毒品 之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓 及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，設若無 利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易 交付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法 行為，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均 可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可 能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概 而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或 有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。是本件 雖無從查知被告甲○○購入毒品實際成本為何，但依其 先前所述係為貼補家用而販賣毒品，及購入毒品後添加 其他物品再行轉售等情（甲案警一卷第14至15頁，甲案 偵一卷第4 頁），足認其主觀上確有營利意圖而藉此有 償交易毒品行為賺取量差無訛，是除有反證可資認定果 係基於其他非關圖利之本意外，尚不得僅因未查悉販入 價格即遽謂主觀上諉無營利意圖、進而阻卻販賣毒品犯 行之追訴。
㈡被告黃庭蓁上訴部分
訊據被告黃庭蓁矢口否認有何轉讓愷他命予盧柏勛之情事 ，辯稱：伊在警詢時因為害怕，又與盧柏勛是男女朋友， 想自己擔下，所以陳述不實，實際上愷他命是伊與盧柏勛 合資購買，再分別拿走各自所購買部分云云。惟查： ⑴被告黃庭蓁與盧柏勛原為男女朋友關係且同居於前開住 處，又盧柏勛前於105 年12月18日12時許，曾在該址取 得愷他命並以摻入香菸方式施用，嗣為警於同年月23日 17時10分許至前開住處搜索扣得其施用剩餘附表編號1
所示愷他命（即前開偽藥）一節，業經證人盧柏勛於警 偵及原審證述綦詳，且扣案附表編號1 所示物品經檢驗 確含有愷他命成分，亦有扣案物品照片暨毒品初步檢驗 報告在卷可稽（甲案警二卷第72、78頁），復據被告黃 庭蓁坦認不諱，是此部分事實首堪認定。
⑵刑事訴訟法第156 條第2 項立法意旨乃在防範被告或共 犯之虛偽自白與真實不符，遂對其證明力加以限制，明 定藉由補強證據以擔保真實性，始得採為斷罪依據。其 次，刑事審判上之共同被告係基於訴訟經濟等原因，或 由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判 所形成，其間各別被告及犯罪事實仍屬獨立存在；至刑 事實體法所謂「共犯」則係依參與犯罪型態暨程度加以 觀察，包括「任意共犯」及「必要共犯」在內，故二名 以上共犯之自白不問是否屬於同一程序（共同被告）， 縱令彼此所述內容一致，仍屬自白，尚非自白以外之其 他必要證據方法，原則上不得相互採為證明渠等自白犯 罪事實之補強證據，但應究明彼此間依上述實體法之共 犯關係為何，尚未可一概而論。準此，審酌對向犯（例 如購毒者或受轉讓者針對毒品來源之指證）具有對立關 係、彼此利害相反，證據證明力本具有較高之真實性疑 慮，一方面雖不得逕以單方不利之指述為據，另一方面 倘若對向犯之雙方均已自白，彼此所述內容亦無明顯齟 齬，且合致犯罪構成要件之事實者，當可採為相互補強 另一被告自白證明力之證據方法。此外，所謂補強證據 則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證 明自白之犯罪事實確有相當真實性之證據方法而言，要 非以證明犯罪構成要件全部事實為必要，倘得以佐證自 白非屬虛構並保障其陳述憑信性者，即已充足，縱令供 述未臻具體明確，法院仍得本諸經驗及論理法則，併予 斟酌其他客觀情形憑以認定犯罪事實。
⑶被告黃庭蓁雖迭以前詞置辯，證人盧柏勛亦在偵查及原 審證稱：伊這次施用的愷他命是與黃庭蓁一起出錢購買 云云（乙案偵三卷第13頁、甲案原審院一卷第189 頁） ，然依被告黃庭蓁初於警詢自承扣案毒品均為伊所有， 盧柏勛不知伊將毒品放在防潮箱內並上鎖，伊係無償轉 讓自己所有毒品予盧柏勛施用（甲案警二卷第5 、13至 14頁），及伊於105 年12月18日12時許將毛重1 公克愷 他命放在前開住處讓盧柏勛自由施用，扣案愷他命就是 盧柏勛施用剩餘的（甲案警二卷第6 頁），與證人盧柏 勛警詢亦證稱：扣案愷他命係黃庭蓁所有，伊不清楚來
源，黃庭蓁不讓伊碰這些東西或知道這些事情，係由黃 庭蓁分裝或磅秤毒品後再拿給伊施用（甲案警二卷第33 至34頁）等語交參以觀，可知盧柏勛雖未具體指述被告 黃庭蓁於105 年12月18日轉讓愷他命予其施用之細節， 但依渠等前開陳述仍足認前開住處扣得附表所示毒品（ 包括前開偽藥）確係被告黃庭蓁個人所有，要無渠2 人 所指合資購買之情事。次佐以當事人於案發之初所為供 述因較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則當較 事後翻異之詞更為可信，況非法轉讓毒品（偽、禁藥） 事涉刑責，一般人當無甘冒重典而虛偽自承犯罪之理， 且合資購買毒品供己施用亦非當然涉及犯罪，被告黃庭 蓁既為具有相當社會歷練、智慮成熟之成年人，本無任 意虛構轉讓愷他命予他人致陷自己入罪之正當理由，又 盧柏勛與被告黃庭蓁是時為同居男女朋友，交誼匪淺， 亦無設詞誣攀被告黃庭蓁之動機。故被告黃庭蓁警詢既 自承於上述時地轉讓愷他命予盧柏勛之情不諱，復有證 人盧柏勛警詢證稱係被告黃庭蓁提供毒品予其施用及上 述客觀情事可資補強，是其空言狡稱警詢係故意為不實 自白云云，實非可信。從而被告黃庭蓁於105 年12月18 日確在前開住處轉讓愷他命予盧柏勛施用之舉，應堪採 信，尚不因渠2 人事後翻供而異此認定。
⑷再者，愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 規定第三級毒品，並經衛生福利部公告為管制藥品管理 條例第3 條第2 項第三級管制藥品，而第三級管制藥品 之製造或輸入，依藥事法第39條規定應向中央衛生主管 機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後始得製造或 輸入並為醫藥上使用，倘非經核准不得轉售或轉讓；且 藥物之製造應依藥事法第57條規定辦理。再衛生福利部 食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥 製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命 均為注射液形態，查被告黃庭蓁係提供粉末狀愷他命供 盧柏勛自行摻入香菸施用，並非注射液形態，顯非合法 製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，是其 轉讓之愷他命自屬國內違法製造之偽藥。又無論屬毒品 危害防制條例所列管第三級毒品或係衛生福利部明令公 告列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉讓，此情當 為被告黃庭蓁所知悉，則其既非向藥品公司取得愷他命 ，主觀上對於愷他命係藥事法所規定之偽藥應有所認識 。況毒品危害防制條例立法目的在肅清煙毒、防制毒品 危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利
益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用 、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法 分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。 又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關 行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥 或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運 送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違 反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑 法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法 。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特 別刑法，兩者間並無所謂普通或特別關係，當無所謂「 特別法優於普通法」原則之適用。而愷他命係毒品危害 防制條例規定第三級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥，行 為人明知偽藥愷他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條 例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第 83條第1 項轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2 種 法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」 原則適用重法處罰，而毒品危害防制條例第8 條第3 項 轉讓第三級毒品罪法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併 科30萬元以下罰金，藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪法 定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金 ，故本件被告黃庭蓁轉讓愷他命之舉自應適用藥事法第 83條第1 項轉讓偽藥罪加以處罰。
㈢綜前所述，本件事證明確，被告甲○○、黃庭蓁前揭犯行 俱堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項 販賣第三級毒品罪（犯罪事實）；被告黃庭蓁則係犯藥 事法第83條第1 項轉讓偽藥罪（犯罪事實）。又本件俱 無從證明渠2 人所販賣或轉讓愷他命純質淨重達20公克以 上，遂不生另成立毒品危害防制條例第11條第5 項持有逾 量第三級毒品罪而應予吸收之問題。至追加起訴意旨雖認 被告黃庭蓁應成立毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第 三級毒品罪云云，惟其此部分犯行依法應論以轉讓偽藥罪 ，業如前述，又二者基本社會事實同一，應由本院變更起 訴法條予以判決。
㈡臺灣高雄地方檢察署移送併辦（106 年度偵字第10184 號 ）部分核與被告甲○○（不包括被告黃庭蓁）前揭上訴範 圍之犯罪事實要屬同一，本院自應併予審理。
三、刑之加重減輕事由
㈠毒品危害防制條例第17條第1 項係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共 犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其 他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務 員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其 犯行者，且所供出毒品來源與其被訴各該違反毒品危害防 制條例犯行有直接關聯者，始得減免其刑。查被告甲○○ 初於警偵雖稱：伊於105 年9 月27日販賣愷他命給王詠琪 的來源係綽號「娃娃」黃庭蓁云云（甲案警一卷第14頁反 面至15頁，甲案偵一卷第3 頁反面），但原審則改稱：我 與黃庭蓁係105 年10月26日一起向別人合資購買愷他命， 105 年9 月27日賣給王詠琪的毒品來源不是黃庭蓁等語（ 甲案原審院一卷第109 、180 頁反面），且被告黃庭蓁非 僅否認販賣毒品予甲○○之情，其所涉與甲○○共同販賣 第三級毒品予王詠琪一節，亦經原審判決無罪確定；另被 告黃庭蓁雖供稱：伊與甲○○是向「韓尚勛」合購愷他命 云云（甲案原審院一卷第185 頁反面至186 頁），此節業 經高雄市政府警察局新興分局函覆該「韓尚勛」係屬音譯 ，正確姓名及年籍資料不詳，亦無其他資料可供查核，故 未能查緝到案等語，有該局106 年12月25日高市警新分偵 字第10675410700 號函暨所附職務報告可參（甲案原審院 一卷第90至92頁），足徵本件並未依被告甲○○供述而查 獲其毒品來源之對向性正犯或共同正犯，自與上述減刑規 定不符。至依前述被告黃庭蓁係犯藥事法第83條第1 項轉 讓偽藥罪，而非轉讓第三級毒品罪，本無由割裂適用前開 毒品危害防制條例規定減刑之餘地，併此敘明。 ㈡毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意。查被告甲○○就自身所涉前揭販 賣第三級毒品罪於偵查及審判中俱分別坦認在卷，是其此 部分犯行應依前揭規定減輕其刑。
㈢刑法第62條前段規定對於未發覺之罪自首而受裁判者，得 減輕其刑。其所謂「發覺」固非以有偵查犯罪權限之機關 或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時， 即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑仍須有確切根據得 為合理可疑者，始足當之，若單純主觀上懷疑尚不得謂已 發生嫌疑。本件雖據高雄市政府警察局新興分局函覆於10 5 年11月8 日查獲另案嫌犯周維宏持有愷他命等毒品，並
指認係向甲○○購買毒品，復經檢察官指揮偵辦並核發拘 票，始將陳嫌拘提到案，故於甲○○坦承販賣第三級毒品 之前，本分局已有相當根據而得合理懷疑被告甲○○涉嫌 販賣毒品等語，有該分局106 年12月25日高市警新分偵字 第10675410600 號函附職務報告可參（甲案原審院一卷第 86至88頁），然審諸承辦員警固於事前查悉被告甲○○涉 有販賣毒品予周維宏之情，惟此等事證尚無從推斷其同涉 有販賣第三級毒品予王詠琪之犯行，是依前揭說明，被告 甲○○於105 年12月22日17時50分許遭警拘提後，旋於同 日23時許警詢自承本件販賣愷他命予王詠琪之情在卷（甲 案警一卷第13頁反面），縱令其是時所述販賣數量與法院 認定結果有異，此舉仍屬在有偵查犯罪權限之機關及公務 員發覺犯罪前，主動向偵查機關自承本件犯罪事實，進而 接受裁判等情，當認合於自首要件，爰依刑法第62條前段 規定減輕其刑。
㈣準此，被告甲○○就本件販賣第三級毒品犯行分別具有毒 品危害防制條例第17條第2 項及刑法第62條減刑事由，應 依法遞減其刑（最高法院101 年度第4 次刑事庭會議決議 參照）。
四、駁回上訴（即被告黃庭蓁轉讓偽藥）部分
原審認被告黃庭蓁前揭上訴範圍（即105 年12月18日12時 許轉讓偽藥予盧柏勛）事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、藥事法第83條第1 項等規定， 並審酌被告黃庭蓁自身染有毒癮，明知毒品戕害施用者身 心健康，仍轉讓愷他命予盧柏勛，犯罪所生危害非輕，惟 念其未曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，素行尚可；雖曾 一度承認犯罪，但法院審理時改口否認犯行，及自述高中 肄業、已婚、育有1 名未成年子女、從事美睫教學、罹患 憂鬱症等一切情狀，諭知有期徒刑8 月；另說明扣案附表 編號1 所示愷他命係違禁物且為被告黃庭蓁轉讓予盧柏勛 施用後所剩餘，又包裝袋含有微量愷他命殘留無法析淨， 亦無析離之實益，自應整體視為違禁物，遂依刑法第11條 、第38條第1 項規定就其所涉轉讓偽藥罪刑項下宣告沒收 （因未能查知該包毒品純質淨重，故僅諭知鑑定前毛重） ，另編號2 至15所示物品均無法證明與其轉讓偽藥犯行有 關，遂均不宣告沒收而由檢察官另為適法之處理，認事用 法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告黃庭蓁徒以前詞空言否 認犯行提起上訴或請求從輕量刑云云，俱無理由，應予駁 回。另被告黃庭蓁犯罪後飾詞否認犯行，難見悔意，又其 雖自述罹患精神疾病持續就診，亦難認有何不適於接受刑
之執行情事，本院乃認不宜宣告緩刑。
五、撤銷改判（即被告甲○○販賣第三級毒品）部分之理由 ㈠原審認被告甲○○此部分罪證明確予以論罪科刑，固屬卓 見，惟查：犯罪人在其犯罪未發覺之前，向該管公務員告 知其犯罪，不以自動到案向該管公務員告知為必要，即因 其他犯罪受追問時，告知其未發覺部分之犯罪，而接受審 判，仍不失為刑法上之自首（最高法院73年度台上字第57 15號判決意旨參照）。又販賣或轉讓毒品（偽禁藥）向來 為我國政府嚴加禁絕，且此類犯罪多屬隱密且個別為之， 審判實務向來亦採分論併罰，故行為人各次販賣（轉讓） 行為原則上應獨立視之，依各該犯罪事實分別適用法定加 重或減刑事由，方屬允當，此與被告所涉裁判上或實質上 一罪其中一部分犯罪業經發覺，嗣於檢察官或司法警察訊 問時始陳述其餘未發覺犯行之情形迥異。準此，被告甲○ ○最初雖因涉嫌販賣第三級毒品予周維宏而遭警查獲，惟 警詢時乃主動供承本件販賣第三級毒品予王詠琪而符合刑 法第62條前段規定，業如前述，原審誤認被告甲○○不符 自首要件而未予遞減其刑，尚有未恰。故被告甲○○執此 理由提起上訴指摘原判決關於其有罪部分不當，為有理由 ，自應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告甲○○本件販賣毒品數量非鉅，與其他販毒集 團可輕易獲得厚利之情形相較，危害尚非重大，又其前未 曾因故意犯罪受有期徒刑宣告，且犯罪後始終坦承犯行、 態度良好，另兼衡其高職畢業、已婚但與配偶分居、育有 1 名未成年子女，在加工出口區擔任作業員等一切情狀， 量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。
㈢再者，行為經法院評價為不法犯罪行為，且為刑罰科處之 宣告後，究應否加以執行乃刑罰如何實現之問題。依現代 刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性 之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔 離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否則應 視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求 改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度而分別施以 不同改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之 ，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控 制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其 效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用即為已足，此時即 非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心 理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是 否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之
審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有 客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得 在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之， 法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法 院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須 行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告 緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償 損失，並無絕對必然之關聯性；倘事實審法院未有逾越法 律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為 違法（最高法院102 年度台上字第4161號判決意旨參照） 。查被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，考量其因需款孔急而 轉售原本供己施用之毒品，且犯罪次數僅只1 次，當係一 時失慮以致誤罹刑章，且現時已有正當工作，亦有年幼子 女亟需照顧，諒經此偵審程序理應知所警惕而無再犯之虞 ，本院乃認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，遂併予諭 知緩刑5 年，以啟自新。另為使被告甲○○保持良好品行 以避免再犯，並促使其參與公益事務，以收後效，依同條 項第5 款及第8 款規定命其向臺灣高雄地方檢察署指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目 的之機構或團體提供如主文所示時數之義務勞務及接受法 治教育3 場次，復依同法第93條第1 項第2 款規定併予宣 告緩刑期間付保護管束，以啟自新。此外，倘其未履行前 開負擔情節重大，足認所宣告緩刑難收預期效果而有執行 刑罰之必要者，檢察官得另依刑事訴訟法第476 條、刑法 第75條之1 第1 項第4 款規定聲請撤銷本件緩刑宣告，併 予敘明。
㈣沒收部分
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 、3 項定有明文。查被告甲○○本件販賣第三級毒品 獲得現金2000元之情，業經審認如前，該等款項要屬其犯 罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定諭知沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。至扣案附表編號16所示行動電話客觀上核與被告甲○ ○本件犯罪事實無涉，遂不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條、第62條、第74條第1 項第1 款、
第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1 第1項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴、追加起訴暨移請併辦，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 吳佳頴
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
附表
┌─┬──────────────┬──────────────┬───────────┐
│編│扣案物品名稱數量 │鑑定結果 │沒收與否之說明 │
│號│ │ │ │
├─┼──────────────┼──────────────┼───────────┤
│1 │愷他命1 包（含包裝袋1 只，毛│初步鑑驗呈愷他命反應，未移送│係被告黃庭蓁所有轉讓剩│
│ │重0.35公克，105 年12月23日扣│法院（甲案警一卷第78頁） │餘之違禁物，應依刑法第│
│ │押物品目錄表編號1 ） │ │38條第1 項規定沒收 │
├─┼──────────────┼──────────────┼───────────┤
│2 │橘色錠劑1 顆（105 年12月23日│未送驗 │被告黃庭蓁所有，惟與本│
│ │扣押物品目錄表編號2 ） │ │案無關，不予沒收 │
├─┼──────────────┼──────────────┤ │
│3 │紅色包裝橘色錠劑64顆（105 年│初步鑑驗呈一粒眠反應，未移送│ │
│ │12月23日扣押物品目錄表編號3 │法院（甲案警一卷第79頁） │ │
│ │） │ │ │
├─┼──────────────┼──────────────┤ │
│4 │米黃色毒品粉末5 罐（105 年12│驗出第三級毒品愷他命、氯甲基│ │
│ │月23日扣押物品目錄表編號4 至│卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分│ │
│ │8 ） │（甲案偵二卷第71至73頁） │ │
├─┼──────────────┼──────────────┤ │
│5 │毒品咖啡包10包（105 年12月23│部分驗出第二級毒品甲基安非他│ │
│ │日扣押物品目錄表編號9 至18）│命、第三級毒品愷他命、氯甲基│ │
│ │ │卡西酮4-甲基甲基卡西酮、3,4 │ │
│ │ │亞甲基雙氧甲基卡西酮成分（甲│ │
│ │ │案偵二卷第74至83頁） │ │
├─┼──────────────┼──────────────┤ │
│6 │咖啡粉末1 包（105 年12月23日│未送驗 │ │
│ │扣押物品目錄表編號19） │ │ │
├─┼──────────────┼──────────────┤ │
│7 │分裝勺1 支（105 年12月23日扣│未驗出毒品成分（甲案原審院一│ │
│ │押物品目錄表編號20） │卷第81頁） │ │
├─┼──────────────┼──────────────┤ │
│8 │分裝罐1 個（105 年12月23日扣│未驗出毒品成分（甲案原審院一│ │
│ │押物品目錄表編號21） │卷第82頁） │ │
├─┼──────────────┼──────────────┤ │
│9 │市售二合一咖啡包28包（105 年│未送驗 │ │
│ │12月23日扣押物品目錄表編號22│ │ │
│ │） │ │ │
├─┼──────────────┼──────────────┤ │
│10│電子磅秤3 臺（105 年12月23日│驗出第二級毒品甲基安非他命、│ │
│ │扣押物品目錄表編號23至25） │第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成│ │
│ │ │分（甲案原審院一卷第83至85頁│ │
│ │ │） │ │
├─┼──────────────┼──────────────┤ │
│11│安非他命吸食器1 組（105 年12│未送驗 │ │
│ │月23日扣押物品目錄表編號26）│ │ │
├─┼──────────────┼──────────────┤ │
│12│自創品牌貼紙192 張（105 年12│未送驗 │ │
│ │月23日扣押物品目錄表編號27、│ │ │
│ │31） │ │ │
├─┼──────────────┼──────────────┤ │
│13│咖啡分裝袋173 個（105 年12月│未送驗 │ │
│ │23日扣押物品目錄表編號28至30│ │ │
│ │） │ │ │
├─┼──────────────┼──────────────┤ │
│14│封口機1 臺（105 年12月23日扣│未驗出毒品成分（甲案原審院一│ │
│ │押物品目錄表編號32） │卷第80頁） │ │
├─┼──────────────┼──────────────┤ │
│15│APPLE 廠牌行動電話1 支（含09│ │ │
│ │00000000行動電話門號SIM卡 ，│ │ │
│ │105 年12月23日扣押物品目錄表│ │ │