臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上易字第225號
上 訴 人 徐雅芳
徐雅芯
徐雅萍
上 三 人
訴訟代理人 蘇毓霖律師
視同上訴人 陳昌民
被 上訴人 陳秀峯
陳堯峯
陳剛峯
陳蘭峯
陳瑞峯
上 五 人
訴訟代理人 何邦超律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107 年2
月9 日臺灣苗栗地方法院105 年度訴字第465 號第一審判決提起
上訴，本院於108 年1 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、視同上訴人陳昌民（下以姓名稱之）經合法通知，未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰 依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：
一、緣坐落○○縣○○鄉○○段000 ○000 地號土地（下以地號 稱之，或合稱系爭2 筆土地）為被上訴人所共有。被上訴人 陳秀峯（下以姓名稱之）雖於民國95年1 月1 日與陳昌民就 714 地號土地訂立租賃契約（下稱系爭租約），約定租賃期 限自95年1 月1 日起至96年12月31日止，但陳秀峯於96年11 月12日，即以存證信函，向陳昌民表示系爭租約租期屆滿後 不再續租，並應恢復原狀。詎陳昌民於系爭租約屆期後，其 與訴外人徐國章（下以姓名稱之）共有事實上處分權之如原 審附圖標註A 之714 地號土地上面積101.55平方公尺之建物 ；標註A 之715 地號土地上面積24.47 平方公尺之建物（上 開2 建物下合稱系爭房屋）；標註B 之715 地號土地上面積
0.15平方公尺紅磚柱；標註C 之715 地號土地上之牆；標註 D 之715 地號土地上之鏽鐵門、標註E 之715 地號土地上之 灰鐵門等地上物（系爭房屋及上開地上物，以下合稱系爭不 動產），仍無權占用系爭2 筆土地。嗣徐國章死亡後，徐國 章就系爭不動產之事實上處分權由上訴人徐雅萍、徐雅芯、 徐雅芳（下稱徐雅萍等3 人）繼承，並繼續無權占用系爭2 筆土地。陳昌民及徐雅萍等3 人（下合稱上訴人）皆拒不將 系爭2 筆土地回復原狀，妨害被上訴人所有權之圓滿行使。 爰依民法第767 條規定，陳昌民部分另依民法第455 條第1 項規定（擇一請求），請求上訴人將系爭不動產拆除，並返 還上開土地。
二、上訴人自100 年6 月24日起，即無權占用系爭2 筆土地全部 ，受有相當於租金之不當得利，並致被上訴人受有損害。則 以申報地價年息百分之10計算，其中：
（一）上訴人以系爭不動產無權占用土地部分，迄至105 年6 月 23日止，共計受有相當於租金之不當得利合計新臺幣（下 同）81,578元；另自105 年6 月24日起至上訴人拆除系爭 不動產，並返還該部分占用土地之日止，上訴人每年受有 相當於租金之不當得利為21,171元【計算式詳如附表一】 。
（二）至於上訴人無權占用系爭不動產所坐落土地以外部分，自 100 年6 月24日起至105 年6 月23日止，共計受有相當於 租金之不當得利54,290元；另自105 年6 月24日起至上訴 人拆除系爭不動產，並返還該部分占用土地之日止，上訴 人每年受有相當於租金之不當得利為14,090元【計算式詳 如附表二】。
（三）爰依民法第179 條、第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段，擇一請求上訴人連帶賠償損害或返還不當得利。三、並聲明：
（一）上訴人應將系爭不動產拆除，並將各該地號土地全部返還 被上訴人。
（二）上訴人應自105 年6 月24日起，至上訴人返還前項土地之 日止，按年連帶給付被上訴人21,171元。（三）上訴人應連帶給付被上訴人81,578元，及自106 年6 月30 日民事辯論意旨（四）狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息。
（四）上訴人應自105 年6 月24日起，至上訴人將系爭不動產拆 除，並將各該建物所在土地全部返還被上訴人之日止，按 年連帶給付被上訴人14,090元。
（五）上訴人應連帶給付被上訴人54,290元，及自106 年6 月30
日民事辯論意旨（四）狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息。
（六）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、上訴人方面：
一、徐雅萍等3 人則以：
（一）714 地號土地於日據時期為訴外人○○○等人共有，○○ ○曾於39年6 月19日設定地上權予徐雅萍等3 人之祖先即 訴外人○○○○、○○○，土地登記簿之備註欄並記載「 建築房屋」，足見系爭房屋係經土地所有權人同意自己或 他人建築房屋使用，後經輾轉由他人取得，再由徐國章於 82年間買回，故徐雅萍等3 人並非無權占用。（二）系爭房屋為日據時代既存建物，被上訴人默許系爭房屋存 在多年，占用人自得依時效取得地上權，故徐雅萍等3 人 並非無權占有。
（三）本件縱有無權占用之情事，被上訴人所請求相當於租金之 不當得利金額亦屬過高，顯失公允，且應以實際建物占用 面積計算，不應以系爭2 筆土地全部面積計算等語置辯。（四）並聲明：
１、被上訴人之訴駁回。
２、如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。二、陳昌民未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做任何聲明或 陳述。
參、原審判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴，上訴人徐雅萍等3 人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決不 利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴駁回。陳昌民依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規 定，視同上訴。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人 就其敗訴部分，未據上訴，該部分業已確定，以下不贅述。肆、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷第114 -115 頁，部分文字依本判決用語調整之）：一、兩造不爭執事項：
（一）系爭坐落○○縣○○鄉○○段000 ○000 地號土地（即系 爭2 筆土地）為被上訴人5 人共有。
（二）被上訴人於起訴狀所提土地租借合約書（附於新北地院卷 第18頁，下稱系爭租約）記載：出租人為被上訴人陳秀峯 （下以姓名稱之），承租人為視同上訴人陳昌民（下以姓 名稱之），簽約日期為95年1 月1 日，第2 條、第7 條、 第8 條分別載明：租賃期限自95年1 月1 日起至96年12月 31日止；乙方（陳昌民）現有木造房屋，非經甲方（陳秀 峯）同意，不得擅自改建磚造或鋼筋水泥房屋，若經甲方
查覺，乙方應負責自行拆除；乙方所有房屋，日後滅失拆 除時，應將土地恢復原狀，交還甲方（上訴人徐雅芳3 人 否認陳昌民有簽立系爭租約）。
（三）徐雅芳3 人之父為徐國章，徐國章之父為徐源錫，徐源錫 之父為徐達梅，徐國章於102 年9 月17日死亡，繼承人為 徐雅芳等3 人。
（四）門牌號碼為○○縣○○鄉○○村00鄰○○路00號之建物（ 稅籍編號：00000000000 ，下稱系爭建物）歷年變動移轉 情形為：26年1 月起課時，納稅義務人為彭算珠；66年3 月納稅義務人因買賣變更為周謝玉梅；82年7 月納稅義務 人因買賣變更為陳昌民、徐國章各二分之一（見本院卷第 73、86、87頁）。嗣徐國章於102 年9 月17日死亡，繼承 人為徐雅芳等3 人。陳昌民及上訴人徐雅芳等3 人為系爭 建物之事實上處分權人。
（五）陳昌民自82年7 月起迄今，徐國章自82年7 月起至102 年 9 月17日死亡時止、徐雅芳等3 人均自102 年9 月17日起 迄今，占有系爭2 筆土地如原審判決附圖所示標註A 之71 4 地號土地上面積101.55平方公尺之建物；標註A 之715 地號土地上面積24.47 平方公尺之建物；標註B 之715 地 號土地上面積0.15平方公尺之紅磚柱；標註C 之715 地號 土地上之牆；標註D 之715 地號土地上之鏽鐵門、標註E 之715 地號土地上灰鐵門等地上物（即系爭不動產）。（六）陳昌民、徐雅芳等3 人就系爭不動產有事實上處分權。（七）陳秀峯於96年11月12日，寄發存證信函與陳昌民，表明系 爭租約不欲續租之意旨，陳昌民於同年月13日收受（見新 北地院卷第19、20頁）。
（八）系爭2 筆土地100 、101 年度之申報地價每平方公尺均為 1,200 元，102 至104 年度之申報地價每平方公尺均為1, 280 元，105 年以後申報地價每平方公尺均為1,680 元（ 見原審卷第27、64、65頁、本院卷第38頁）。（九）系爭714 地號土地重測前為銅鑼段340-6 地號土地，系爭 715 地號土地重測前為銅鑼段340-14地號土地。重測前34 0-14地號土地係分割自重測前銅鑼段340-6 地號土地，重 測前340-6 地號土地又係分割自重測前銅鑼段000 地號土 地。又重測前銅鑼段000 地號土地重測後為朝東段000 地 號土地。
（十）依重測前銅鑼段000 地號土地登記簿記載，39年6 月19日 由訴外人○○○設定地上權予訴外人徐達梅，權利範圍一 部四零坪，備註欄註記「建築房屋」，後由訴外人○○○ 、○○○繼承上開地上權，持分各二分之一。嗣於73年3
月9 日，以拋棄為原因，將上開地上權塗銷（見本院卷第 30頁及背面）。系爭2 筆土地上目前並無地上權之登記。二、兩造爭執事項：
（一）徐雅芳等3 人於二審程序，否認陳昌民有簽立系爭租約， 及備位主張使用借貸關係，是否符合民事訴訟法第447 條 第1項但書之規定？
（二）被上訴人主張上訴人無權占用系爭2 筆土地，並依民法第 767 條規定（針對全體上訴人）、第451 條規定（針對陳 昌民，並擇一為有利被上訴人之判決），請求如原審判決 主文第一項所示，有無理由？
１、徐雅芳等3 人先位主張占有權源為地上權，有無理由？ ２、徐雅芳等3 人備位主張占有權源為使用借貸關係，有無理 由？
（三）被上訴人依民法第179 條及第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段，擇一請求如原審判決主文第二所示，有無 理由？
伍、本院之判斷：
一、徐雅芳等3 人於二審程序，否認陳昌民有簽立系爭租約，及 備位主張使用借貸關係，符合民事訴訟法第447 條第1 項但 書之規定：
（一）按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已 提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法 第447 條第1 項但書第3 款定有明文。
（二）查徐雅萍等3 人於106 年9 月20日原審言詞辯論期日，即 當庭否認系爭租約，並抗辯稱：系爭租約無徐國章及徐雅 萍等3 人之簽名，效力不及於徐雅萍等3 人等語（見原審 卷第195 頁），故徐雅萍等3 人於二審程序，另否認陳昌 民有簽立系爭租約，僅係就原審即已否認系爭租約之抗辯 ，加以補充，依前開規定，應予准許。
（三）又查，徐雅萍等3 人於原審時即否認有無權占用系爭2 筆 土地之事實，於原審時雖抗辯有地上權及民法第425 條之 1 之適用，嗣於二審程序，另備位主張使用借貸關係，應 認係對徐雅萍等3 人原即抗辯之有權占用乙節，再為補充 ，合於上開規定，亦應准許。
二、上訴人無權占用系爭2 筆土地，被上訴人得依民法第767 條 規定，請求如原審判決主文第一項所示：
（一）按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告 就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為 抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告 應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院
72年度台上字第1552號裁判參照）。查陳昌民、徐雅芳等 3 人就系爭不動產有事實上處分權，且陳昌民自82年7 月 起迄今，徐國章自82年7 月起至102 年9 月17日死亡時止 、徐雅芳等3 人均自102 年9 月17日起迄今，占有系爭2 筆土地如原審判決附圖所示標註A 之714 地號土地上面積 101.55平方公尺之建物；標註A 之715 地號土地上面積24 .47 平方公尺之建物；標註B 之715 地號土地上面積0.15 平方公尺之紅磚柱；標註C 之715 地號土地上之牆；標註 D 之715 地號土地上之鏽鐵門、標註E 之715 地號土地上 灰鐵門等地上物（即系爭不動產）（見兩造不爭執事項（ 五）、（六））。被上訴人主張上訴人無權占用系爭2 筆 土地，然為徐雅萍等3 人所否認，並以前揭情詞置辯，依 前揭說明，自應由徐雅萍等3 人就有占有之正當權源乙節 ，負舉證責任。
（二）徐雅萍等3 人雖抗辯稱渠等有地上權云云，然為被上訴人 所否認。查：
１、系爭714 地號土地重測前為銅鑼段000-0 地號土地，系爭 715 地號土地重測前為銅鑼段000-00地號土地。重測前34 0-14地號土地係分割自重測前銅鑼段000-0 地號土地，重 測前340-6 地號土地又係分割自重測前銅鑼段340 地號土 地。而依重測前銅鑼段340 地號土地登記簿記載，39年6 月19日由訴外人○○○設定地上權予訴外人徐達梅，權利 範圍一部四零坪，備註欄註記「建築房屋」，後由訴外人 徐源發、徐源錫繼承上開地上權，持分各二分之一。嗣於 73年3 月9 日，以拋棄為原因，將上開地上權塗銷（見本 院卷第30頁及背面）。系爭2 筆土地上目前並無地上權之 登記等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（九）、 （十））。惟門牌號碼為苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○路 00號之建物（稅籍編號：00000000000 ，即系爭建物）歷 年變動移轉情形為：26年1 月起課時，納稅義務人為彭算 珠；66年3 月納稅義務人因買賣變更為周謝玉梅；82年7 月納稅義務人因買賣變更為陳昌民、徐國章各二分之一（ 見本院卷第73、86、87頁）。嗣徐國章於102 年9 月17日 死亡，繼承人為徐雅芳等3 人（見兩造不爭執事項（四） ）。由上可知，徐國章係於上開地上權於73年3 月9 日被 塗銷後，始於82年7 月間，因買賣關係而取得系爭建物之 應有部分二分之一，徐國章自不可能係上開地上權之權利 人，徐雅萍等3 人更不可能依繼承關係，繼承上開地上權 ，洵堪認定。是以徐雅萍等3 人徒以渠等祖先徐達梅曾就 重測前銅鑼段340 地號土地享有地上權，故渠等即有法定
地上權云云置辯，委不可採。
２、徐雅萍等3 人又抗辯稱：系爭房屋為日據時代既存建物， 被上訴人默許系爭房屋存在多年，占用人自得依時效取得 地上權云云。然按依時效取得地上權者，須其主觀上有以 行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上有建築物、 其他工作物或竹木為目的，使用他人土地之事實，始足當 之。而占有土地建築房屋，有以所有之意思為之，有以租 賃之意思為之，有以無權占有之意思為之，非必以行使地 上權之意思而占有。若依其所由發生之事實之性質，無行 使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有 之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上 字第2552號判例、82年度台上字第992 號裁判參照）。另 按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而 已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地 所有人而認其並非無權占有。又占有人因時效而取得地上 權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該 管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，受訴 法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實 體上裁判（最高法院69年度第五次民事庭會議決議、80年 度第2 次民事庭會議決議參照）。查徐雅萍等3 人就占用 系爭2 筆土地之正當權源乙節，先是抗辯稱：訴外人○○ ○曾將重測前銅鑼段340 地號土地設定地上權給其祖先徐 達梅云云，後又稱：存在租賃關係云云（見本院卷第96、 132 頁），嗣再改稱：備位主張使用借貸之法律關係云云 （見本院卷第107 頁），可知徐雅萍等3 人主觀上究竟是 否有以行使地上權之意思而為占有，顯然可疑。且徐雅萍 等3 人未能提出任何證據證明徐國章係以行使地上權之意 思而占用系爭2 筆土地，故縱認徐雅萍等3 人有以行使地 上權之意思占用系爭2 筆土地，但渠等係自102 年9 月17 日起，始繼承取得系爭建物，則自斯時起算迄今，亦未逾 10年、20年（參民法第769 條、第770 條），核與時效取 得地上權之要件，亦屬有間，更遑論渠等亦尚未向地政機 關提出地上權登記之申請，依上開說明，自無從對抗被上 訴人，本院亦毋須審認。據上，徐雅萍等3 人此部分所辯 ，不能證明，無法憑採。
（三）徐雅萍等3 人又抗辯：依重測前銅鑼段340 地號之土地登 記登記簿顯示（見本院卷第53頁），地上權人有支付地租 「每坪每年谷壹台斤半全年總計谷六拾台斤」，即有不定 期限之租賃關係存在云云（見本院卷第96、132 頁）。惟 查，上開地上權早於73年3 月9 日即因拋棄而塗銷登記，
徐國章及徐雅萍等3 人均非上開地上權人，已如前述，且 依上開土地登記謄本所示，上開租金係因設定地上權所為 給付租金之約定，並無任何租賃關係存在，徐雅萍等3 人 此部分所辯，與事實不符，委不可採。
（四）徐雅萍等3 人另抗辯稱：系爭建物房屋稅起課時間為26年 間（見兩造不爭執事項（四）），不排除系爭建物已存在 後於39年間再設定地上權，故地主顯然有同意系爭建物所 有人使用系爭2 筆土地，應屬使用借貸關係云云（見本院 卷第107 頁），仍為被上訴人所否認，則依舉證責任分配 原則，自應由徐雅萍等3 人就此利己事實證明之。惟查， 徐雅萍等3 人並未能提出任何確切之證據證明在上開地上 權被塗銷後，系爭2 筆土地之所有權人確有同意系爭建物 或系爭不動產之所有權人或事實上處分權人得繼續占用系 爭2 筆土地之事實，亦毫無證據足證系爭2 筆土地之所有 權人曾有同意徐國章繼續占用系爭2 筆土地之事實存在。 揆諸前揭說明，地上物之使用人占用土地之原因既然非一 ，徐雅萍等3 人又未能舉證證明有使用借貸關係之事實， 此部分所辯，亦無法遽採。
（五）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前 段、中段定有明文。查系爭2 筆土地為被上訴人所有（見 兩造不爭執事項（一）），上訴人卻占用系爭2 筆土地如 原審判決附圖所示標註A 之714 地號土地上面積101.55平 方公尺之建物；標註A 之715 地號土地上面積24.47 平方 公尺之建物；標註B 之715 地號土地上面積0.15平方公尺 之紅磚柱；標註C 之715 地號土地上之牆；標註D 之715 地號土地上之鏽鐵門、標註E 之715 地號土地上灰鐵門等 地上物（即系爭不動產）等坐落土地，徐雅萍等3 人又未 能舉證有何正當占有權源，陳昌民則未提出任何抗辯，則 被上訴人主張上訴人係無權占用，並依前開規定請求上訴 人將系爭不動產拆除，並將該部分占用之土地返還被上訴 人（詳如原審判決主文第一項所示），自屬有據。徐雅萍 等3 人雖又抗辯稱：被上訴人係輾轉繼承取得系爭2 筆土 地，並非居住在系爭2 筆土地鄰近處，並無急迫使用土地 之情，系爭不動產坐落迄今，亦已達數十年，被上訴人主 張拆屋還地，顯然是以損害他人為主要目的，應屬權利濫 用云云，然為被上訴人所否認。按民法第148 條係規定行 使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利 ，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的， 即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號
判例參照）。查上訴人共有事實上處分權之系爭不動產係 無權占用系爭2 筆土地，陳秀峯早於96年11月12日，即寄 發存證信函與陳昌民，表明系爭租約不欲續租之意旨，陳 昌民於同年月13日收受（見兩造不爭執事項（七）），詎 上訴人迄今仍無權占用之，被上訴人為系爭2 筆土地之全 體共有人，本於所有權之作用，提起本件訴訟，僅係合法 行使所有權人之正當權利，既未違反公共利益，亦非以損 害他人為主要目的，並無權利濫用之情事，徐雅萍等3 人 此部分所辯，並不可採。從而，被上訴人依民法第767 條 規定，請求上訴人應將系爭不動產拆除，並將上開土地返 還被上訴人（即如原審判決主文第一項所示），為有理由 ，應予准許。被上訴人依民法第767 條規定所為之請求既 有理由，則就同一給付，主張選擇合併，另依民法第451 條規定，對陳昌民為請求部分，即無再予審究之必要，附 此敘明。
三、被上訴人依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段 ，請求上訴人連帶給付如附表三所示之損害賠償，為有理由 ：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責 任，民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段分別 有明文。另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者 ，應返還其利益，同法第179 條前段亦有明定。又無權占 有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀 念，是占有土地所得之利益，相當於法定最高限額租金之 數額（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。（二）查陳昌民自系爭租約屆滿後之97年1 月1 日起迄今，徐國 章自82年7 月起至102 年9 月17日死亡時止、徐雅芳等3 人均自102 年9 月17日起迄今，以系爭不動產，無權占用 系爭2 筆土地，已如前述，被上訴人主張上訴人故意侵害 其土地權利，並獲有不當得利，徐雅萍等3 人因繼承關係 ，亦應承受徐國章之不當得利，即屬有據。又上訴人無權 占有上開土地，至少使被上訴人受有未能收取租金之損害 ，被上訴人請求依上訴人所受相當於租金之不當得利，計 算其損害金額，亦堪憑採。而依土地法第105 條準用同法 第97條第1 項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地 申報總價百分之10為限。查系爭2 筆土地屬建地，位於苗 栗縣銅鑼鄉復興路，鄰近苗栗縣銅鑼地政事務所，附近有 全家便利商店、銅鑼天后宮、銅鑼國小、文林國中，東山 好客家料理、7-11便利商店、銅鑼鄉公所、客家大院（銅
鑼桐花公園）等，為上訴人所不爭執（見本院卷第29頁） ，並有土地登記第一類謄本（附於新北地院卷第15-17 頁 ）網路查詢資料、照片附卷可稽（見原審卷第123-125 頁 ），足見交通便利，商業行為非少。本院綜合上開各情， 認以系爭2 筆土地當期申報地價百分之7 計算每年相當於 租金之不當得利金額，應屬適當。上訴人抗辯應以申報地 價年息百分之3 計算損害，並不可採。基上，被上訴人得 請求上訴人給付自100 年6 月24日起至105 年6 月23日止 ，相當於租金之損害金額應為57,062元，另自105 年6 月 24日起，每年得請求上訴人給付之相當於租金之損害金額 為14,838元【計算式詳如附表三】。從而，被上訴人依民 法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段規定，請求 上訴人連帶給付57,062元，及自106 年12月14日起【按被 上訴人原係主張自106 年6 月30日民事辯論意旨（四）狀 繕本送達翌日起算遲延利息，且徐雅萍等3 人係於106 年 7 月3 日送達（見原審卷第170 頁）；陳昌民係於106 年 11月3 日公示送達，並於同11月23日生效（見原審卷第21 0 頁）。惟原審誤為同年12月13日生效，並就上訴人全部 之遲延利息，均自106 年12月14日起算，被上訴人對此並 未不服，提起上訴，爰依原審判決之認定，附此敘明】至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息，以及自105 年6 月24日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人14,8 38元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則為無理 由，應予駁回。又被上訴人依民法第184 條第1 項前段、 第185 條第1 項前段規定所為之請求既有理由，則其就同 一給付，主張選擇合併，另依民法第179 條規定為請求部 分，即無再予審究之必要，併此敘明。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767 條規定，請求如原審判決 第一項主文所示；另依同法第184 條第1 項前段、第185 條 第1 項前段規定，請求上訴人連帶給付57,062 元，及自106 年12月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並 自105 年6 月24日起至返還前開土地之日止，按年給付被上 訴人14,838元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為 無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無 不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第463 條、第385 條第1 項、第85條第2 項，判決如主 文。
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 張浴美
法 官 杭起鶴
法 官 莊嘉蕙
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高麗玲
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
【附表一】（小數點以下四捨五入，下同）
一、100 年6 月24日至101 年12月31日止（共1 年又191 日）之 不當得利為23,035元：
申報地價1,200 元×系爭房屋面積126.02㎡（即101.55＋24 ,47 ）×10% ＝15,122
15,122×191/365 ＋15,122＝23,035二、102 年1 月1 日起至104 年12月31日止（共3 年）之不當得 利為48,393元：
申報地價1,280 元×系爭房屋面積126.02㎡×10% ＝16,131 16,131×3年＝48,393
三、105 年1 月1 日至105 年6 月23日（共175 日）之不當得利 為10,150元：
申報地價1,680 元×系爭房屋面積126.02㎡×10% ＝21,171 21,171×175/365＝10,150四、以上合計81,578元【計算式：23,035＋48,393＋10,150＝81 ,578】
五、自105年6月24日起，每年不當得利為21,171元： 申報地價1,680 元×系爭房屋面積126.02㎡×10% ＝21,171
【附表二】
一、100 年6 月24日至101 年12月31日止（共1 年又191 日）之 不當得利為15,330元：
申報地價1,200 元×83.87 ㎡（即系爭2 筆土地面積105.68 ＋104.21－系爭房屋面積126.02）×10% ＝10,064 10,064×191/365 ＋10,064＝15,330二、102 年1 月1 日起至104 年12月31日止（共3 年）之不當得
利為32,205元：
申報地價1,280 元×83.87 ㎡×10% ＝10,735 10,735×3 年＝32,205
三、105 年1 月1 日至105 年6 月23日（共175 日）之不當得利 為6,755元：
申報地價1,680 元×83.87 ㎡×10% ＝14,090 14,090×175/365 ＝6,755
四、以上合計54,290元【計算式：15,330＋32,205＋6,755 ＝54 ,290】
五、自105 年6 月24日起，每年不當得利為14,090元： 申報地價1,680 元×83.87 ㎡×10% ＝14,090
【附表三】
一、100 年6 月24日至101 年12月31日止（共1 年又191 日）之 不當得利為16,129元：
申報地價1,200 元×系爭房屋面積126.17㎡（即101.55＋24 ,47 ＋0.15㎡）×7%＝10,598
10,598×191/366（按2月有29日） ＋10,598＝16,129二、102 年1 月1 日起至104 年12月31日止（共3 年）之不當得 利為33,915元：
申報地價1,280 元×系爭房屋面積126.17㎡×7%＝11,305 11,305×3 年＝33,915
三、105 年1 月1 日至105 年6 月23日（共175 日）之不當得利 為7,095元：
申報地價1,680 元×系爭房屋面積126.17㎡×7%＝14,838 14,838×175/366（按2月有29日） ＝7,095四、以上合計57,139元【計算式：16,129＋33,915＋7,095 ＝57 ,139】。惟原審僅判決上訴人應連帶給付57,062元，未據被 上訴人不服，提起上訴，故本院僅得依原審此部分已確定之 認定，即被上訴人得請求上訴人此部分之損害賠償金額為57 ,062元。
五、自105 年6 月24日起，每年不當得利為14,838元： 申報地價1,680 元×系爭房屋面積126.17㎡×7%＝14,838