臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度金上訴字第129號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李志恆 (PEREIRA EMIDIO FRANCISCO)
選任辯護人 趙璧成律師
上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度
訴字第2524號中華民國107年12月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第24764號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李志恆犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。緩刑貳年。扣案如附表編號2所示之物，沒收。 犯罪事實
一、李志恆係澳門地區居民，於民國107年8月28日入境臺灣，因 貪圖不詳詐欺集團成員應允給予每次提領款項可獲得新臺幣 （下同）5000元報酬，於107年（起訴書誤載為106年）8月 29日晚間某時許，加入該具有持續性、牟利性及結構性之詐 欺集團擔任提領詐欺贓款之車手。李志恆即基於參與犯罪組 織，及與所屬詐欺集團不詳成年成員共同基於意圖為自己不 法所有，三人以上冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先 由該詐欺集團不詳成年成員於107年8月29日上午偽以高雄市 政府警察局員警陳加龍之名義撥打電話給張○如，佯稱其所 有之銀行帳戶涉及販毒案件，再由同詐欺集團不詳成年成員 偽以張雅亭檢察官之名義撥打電話給張○如，要求張○如將 其所有之郵局提款卡及密碼放置於住處前之信箱內等語，致 使張○如陷於錯誤而將其所有之五結利澤郵局帳號00000000 000000號（起訴書誤載為0000000000000號）帳戶之提款卡 及密碼放置其位於宜蘭縣五結鄉住處（地址詳卷）信箱內， 由同詐欺集團不詳成年成員於不詳時間至該址信箱內取走前 開郵局提款卡及密碼。嗣詐欺集團不詳成年成員於翌日（ 107年8月30日，起訴書誤載為31日）再度偽以張雅亭檢察官 名義撥打電話給張○如，要求張○如解除前開郵局50萬元定 存，先行提領5萬元，致使張○如陷於錯誤而於同日解除50 萬元之定存存入前開郵局帳戶，並自該郵局帳戶領取5萬元 。李志恆即於同日（107年8月30日）23時許，持詐欺集團不 詳成年男子成員前於107年8月29日晚上某時許，在臺中市西 屯區逢甲夜市附近交付之張○如前開郵局提款卡及密碼，至 臺中市○○區○○路0段000號臺中逢甲郵局之提款機，提領 得6萬元。適有臺中市政府警察局保安警察大隊第二中隊員 警見李志恆形跡可疑，上前盤查而當場查獲李志恆持有張○
如之郵局提款卡、交易明細表、6萬元及手機1支（詳如附表 所示）。嗣詐騙集團不詳成年成員仍於同年8月31日、9月5 日、9月6日多次偽以張雅亭檢察官名義撥打電話給張○如， 要求張○如匯款抑或提供保證金等語，致使張○如陷於錯誤 ，而接續於107年8月31日（起訴書誤載為15日）各匯款15萬 元、15萬元至葉怡伶所有合作金庫銀行永安分行帳號000000 0000000帳戶及臺灣銀行臺灣健行分行帳號000000000000號 帳戶內；於107年9月5日匯款15萬元至何讚益所有彰化銀行 中港分行帳號00000000000000號帳戶內；107年9月10日匯款 15萬元至黃貴美所有台北富邦銀行員林分行帳號0000000000 00號內（惟張○如於李志恆經警查獲後所受詐騙之匯款，並 無證據證明李志恆參與）。嗣於同年9月11日因張○如撥打 電話給陳加龍及張雅亭均無人接聽，始知受騙上當。二、案經張○如訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地 方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5分別定有明文。查本判決以下引用被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告李志恆（下稱被告） 及其選任辯護人均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結 前，亦均未聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證 明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適 當或顯不可信之情形，自均有證據能力。
二、本判決下列引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯 性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得 等證據排除之情事，復均經本院依法踐行調查程序，檢察官 、被告及其選任辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪 認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，核 與證人即告訴人張○如於警詢證述內容相符（見偵卷第53至 55頁），並有臺中市政府警察局保安警察大隊第二中隊107
年8月31日職務報告（見偵卷第10頁）、查獲現場及扣案物 照片4張（見偵卷第24頁）、郵政自動櫃員機交易明細表（ 見偵卷第25頁）、中華郵政股份有限公司臺中郵局107年9月 13日中政字第1071200689號函及所附提款光碟1片（見偵卷 第48頁）、監視器畫面翻拍照片3張（見偵卷第49至50頁） 、郵局帳號00000000000000號申請人基本資料及客戶歷史交 易明細表1份（見偵卷第51至52頁）、張○如之郵局存摺及 內頁交易明細表影本（見偵卷第65至67頁）在卷可稽，另有 如附表編號1至3所示之物品扣案可佐，足認被告具任意性之 自白與事實相符，而足採信。
二、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，且共同正犯，本係互相利用，以達 共同目的，並非每一階段行為，各共同正犯均須參與。而共 同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行 為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇 須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負 責（最高法院34年上字第862號判例要旨；72年度台上字第 1978、5739號判決意旨參照）；另按共同正犯之意思聯絡， 原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括 在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接 之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上 字第2135號判例意旨參照）。本案依告訴人所述受詐騙經過 ，有偽以員警陳加龍、檢察官張雅亭名義，及赴告訴人住處 取走告訴人之郵局提款卡及密碼等詐欺集團不詳成員共同參 與，並由被告依詐欺集團不詳成員指示持告訴人之提款卡及 密碼提領詐騙所得款項，此乃需由多人縝密分工方能完成之 組織性、集團性犯罪，足認本案被告所屬詐欺集團為3人以 上以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性及結構性之 詐欺犯罪組織。被告辯護人雖為被告辯護稱：被告並不認識 詐欺集團任何成員，只是一時受利用之偶然隨機行為，並沒 有三人以上共同冒用公務員名義詐欺取及參加詐欺犯罪組織 云云。惟依被告自述其係澳門居民，於107年8月28日以觀光 名義入境來臺，並沒有預訂旅館，也只在機場兌換3000元澳 幣而沒有攜帶足夠新臺幣且無信用卡，來臺期間入住汽車旅 館每3小時更換地方，又隨即於107年8月29日為以簡單方式 賺錢牟利，擔任詐欺集團提領贓款車手，由詐騙集團不詳成 年男子交付提款卡及密碼並依指示提款以賺取報酬等節，顯 然與一般出國觀光旅遊會預定旅館住處及準備足供旅行使用 之現金或信用卡等常情不符，況被告來臺實際上並未見有任 何觀光行程，反而旋即擔任詐欺集團提款車手，尤與其以觀
光名義入台之由大相逕庭，衡以詐欺集團以假冒公務員之電 信詐欺犯罪模式，業經兩岸三地治安單位廣為宣傳，並依被 告自陳其為國中畢業，自16歲起出社會，從事過便利商店、 機車維修員、建築工人、音響師等工作之智識程度及生活經 驗（見原審卷第9頁、70頁反面、本院卷第85頁），堪認被 告對此犯罪型態具有相當之計畫性、組織性，需由多人縝密 分工方能完成，應有相當之認識，而仍以自己共同犯罪之意 思參與該詐欺犯罪組織，在共同犯意聯絡下，彼此利用其他 詐欺集團成員各別分工之行為，以遂行共同詐欺取財之目的 ，被告縱未親身參與每一階段之犯行，仍應對詐欺集團成員 所為發生之結果，負共同正犯之責任，而辯護人上開為被告 所為之辯護，並無可採。
三、綜上，本案被告事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。參、論罪科刑
一、核被告所為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪 組織罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共同 冒用公務員名義詐欺取財罪。
二、被告與詐欺集團不詳成年成員彼此間，就上開犯行，互有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（ 如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事 實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為， 仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合 犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。 自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客 觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害 之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加 以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因 結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一 性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸 犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行 為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社 會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以 一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與 犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地
與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二 者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數 罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 被告所參與之詐欺集團，係屬3人以上，以實施詐欺為手段 ，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪 防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪 成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織 之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組 織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組 織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參 與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪 組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重 詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066 號判決要旨參照）。依上開說明，被告參與詐欺犯罪組織之 目的，即係欲與詐欺集團成員共同施用詐術使告訴人陷於錯 誤而交付財物，是被告所犯上開各罪間互有方法目的之關係 ，其間有實行行為局部同一之情形，在法律上應評價為一行 為方符合刑罰公平原則，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯 ，就本案首次犯行（依現存卷證資料及臺灣高等法院被告前 案紀錄表所示，僅足認定被告本案行為為首次犯行），應依 刑法第55條規定，從一重之三人以上共同冒用公務員名義犯 詐欺取財罪處斷。公訴意旨認被告參與犯罪組織與前開加重 詐欺取財罪首次犯行間，為數罪關係，容有誤會。肆、不另為無罪諭知部分
公訴意旨雖認被告就上開加重詐欺取財犯行，係以不正方法 取得他人向金融機構申請開立之帳戶而收受財物，因認被告 另涉犯洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪。惟按， 洗錢防制法第15條第1項規定「收受、持有或使用之財物或 財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不 相當者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科500萬元以下 罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以 不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第 7條至第10條所定洗錢防制程序。」其中第2款所謂不正方法 取得他人向金融機構申請開立之帳戶，依立法理由所示，係 指「行為人以不正方法，例如：向無特殊信賴關係之他人租 用、購買或施用詐術取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金 融秩序；此又以我國近年詐欺集團車手在臺以複製或收受包 裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。」，固在規 範詐欺集團正犯以收購、借用或詐取他人帳戶等不正方法取
得帳戶供後續犯罪使用之行為。然查本案被告持以提領詐欺 贓款之提款卡及密碼乃告訴人受詐騙交付之本人帳戶，詐欺 集團並持以提領詐騙告訴人所得之款項，並未另供其他詐騙 等犯罪不法使用，要非詐騙集團為製造金流斷點而取得，而 與特殊洗錢罪構成要件有間，又告訴人於被告經警查獲後， 雖仍受詐騙匯款至詐騙集團成員所指定之葉怡伶、何讚益等 人銀行帳戶，然並無證據證明被告就此仍有詐騙及使用該等 帳戶之犯意聯絡及行為分擔，本應就此部分為被告無罪之諭 知，惟公訴意旨認此部分與本院上開認定有罪部分，具想像 競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。伍、本院判斷
一、原審審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見 ，惟被告本案所犯係一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1 項後段參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第1款、第2 款加重詐欺取財罪，應依刑法第55條想像競合犯規定，從重 論以加重詐欺取財罪，原審認被告所犯為刑法第339條第1項 普通詐欺取財罪，且就參與犯罪組織犯行為無罪之諭知，容 有違誤；又被告已與告訴人達成和解並賠償告訴人6萬元， 原審仍就犯罪所得予以沒收之宣告，尚屬過苛（詳後述）， 亦有未洽。檢察官上訴指摘原審判決未認定被告所為係犯參 與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，而誤論被告所犯為普通詐 欺取財罪，為有理由。至檢察官上訴認被告尚犯特殊洗錢罪 ，指摘原審判決就被告涉犯特殊洗錢罪部分所為不另為無罪 諭知違法有誤，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處， 自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前無不良素行，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其年輕力壯，竟貪圖不法 錢財，參加詐欺集團擔任車手，依詐欺集團不詳成年成員指 示，持告訴人受詐騙交付之提款卡提領詐得告訴人之款項， 造成告訴人受有損害，價值觀念顯有偏差，且影響社會治安 ，所為當值非難，犯後坦承犯行，態度尚稱良好態度，並於 原審審理時與告訴人達成和解，已以6萬元賠償告訴人損失 ，有臺灣臺中地方法院107年度中司調字第5897號調解程序 筆錄在卷可稽（見原審卷第62頁及反面），兼衡被告自陳為 國中畢業、未婚但育有1歲子女1名，擔任音響師，月薪約合 新臺幣7、8萬元之智識程度及家庭生活經濟狀況（見原審卷 第70頁、本院卷第85頁）等一切情狀，量處如主文第2項所 示之刑。
三、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮犯本案罪行
，犯後均坦承犯行，深表悔悟，業與告訴人張○如達成和解 ，賠償損害，告訴人同意不追究被告本案刑事責任，並載明 於調解程序筆錄（見原審卷第62頁及反面），本院認被告經 此偵、審程序，當已知所警惕，信無再犯之虞，是其受宣告 之刑以暫不執行爲當，爰予宣告緩刑2年。
四、沒收部分：
㈠、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查 ，扣案如附表編號2所示之物，為被告遂行本案詐欺提款行 為時所生之交易明細表，應屬被告所有，依前開規定，應予 宣告沒收之。至扣案如附表編號1所示之物，為告訴人所有 ，而如附表編號4所示之物，依卷存證據，尚難證明與本案 被告前開所涉之犯罪事實有關，爰均不予宣告沒收。㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺 刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生 活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2第2項 亦有明文。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法 律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為 人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐 享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪 瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施 ，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪 之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之 沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。而所謂各人「 所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」， 法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成 員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配 所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得 數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定， 固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」， 無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合 卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最 高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高 法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查，附表 編號3現金6萬元，係被告提領告訴人帳戶所得並旋即由警方 查扣等情，有臺中市政府警察局保安警察大隊第二中隊107 年8月31日職務報告（見偵卷第10頁）及搜索、扣押筆錄暨
扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第15至17頁），是該筆6 萬元款項應認屬被告取得之犯罪所得，惟被告已與告訴人達 成和解，賠償其6萬元，此有上開調解程序筆錄1份可憑，已 達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，並斟酌被告行 為時年僅20歲，入境臺灣時並未攜帶有足夠之現金或信用卡 可使用，本案和解金額係由澳門家人幫忙匯款償付等情（見 原審卷第70頁），如再對其犯罪所得為沒收之宣告，容屬過 苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘 明。另本案告訴人雖於被告提款經警查獲後，仍受詐騙而接 續匯款至指定帳戶，惟無證據證明被告與此後之詐騙匯款有 關或由被告支配管領中而有犯罪所得，是無庸就此對被告為 沒收之宣告，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項後段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第74條第1項第1款、第38第2項前段，刑法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官張添興提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 陳 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 文 明
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第2條
本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。
前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。
附表：
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│編號 │扣案物品 │數量 │
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│1 │中華郵政提款卡（011132│1張 │
│ │00000000號 ） │ │
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│2 │郵政自動櫃員機交易明細│1張 │
│ │表 │ │
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│3 │現金 │6萬元 │
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│4 │行動電話（廠牌：MI、序│1支 │
│ │號：000000000000000 、│ │
│ │000000000000000 號、含│ │
│ │SIM卡2張） │ │
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