臺灣高等法院刑事判決 107年度原上訴字第151號
上 訴 人
即 被 告 温經緯
選任辯護人 游家雯律師
張堯晸律師
黃勝文律師
上 訴 人
即 被 告 周君偉
指定辯護人 周尚毅律師（義務辯護)
上 訴 人
即 被 告 蔡品瑄
選任辯護人 林秉彝律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院107 年度訴字第359 號，中華民國107 年9 月7 日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第6953號、第98
66號、107 年度毒偵字第2708號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、温經緯明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所列管之第一級、第二級毒品，周君偉亦明知甲基安非他命 係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，均不得非法持有 、施用、轉讓及販賣，其等竟分別為下列行為： ㈠温經緯各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 分別於如附表一「聯繫時間」欄所示時間，各以「聯繫方式 」欄所示方式與如附表一「販賣對象」所示之人聯繫後，各 於如附表一「交易時間」欄所示時間，各在如附表一「交易 地點」欄所示地點，分別以如附表一「交易方式」欄所示交 易方式，各以如附表一「代價」欄所示代價，各販賣如附表 一「毒品數量」欄所示數量之第二級毒品甲基安非他命給如 附表一「販賣對象」欄所示之人。
㈡温經緯基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國10
6 年12月19日4 時37分許、同日6 時21分許，以其所有之行 動電話門號0000000000號，與使用行動電話門號0000000000 號之蔡品瑄聯繫後，於同日6 時21分許，在新北市土城區金 城路2 段242 巷家樂福旁邊之某公司內，以現金新臺幣（下 同）6,000 元之代價，販賣重約半錢之第一級毒品海洛因給 蔡品瑄。
㈢温經緯與周君偉共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，於107 年1 月1 日2 時13分許至同日3 時30 分許，以其所有之行動電話門號0000000000號，與使用行動 電話門號0000000000號之蔡品瑄聯繫後，由周君偉出面於同 日凌晨3 時30分許，在新北市土城區青雲路家樂福附近，以 現金5,500 元之代價，販賣重約8 公克之第二級毒品甲基安 非他命給蔡品瑄。
㈣温經緯與真實姓名年籍不詳之「李順億」共同基於轉讓第一 級毒品海洛因之犯意聯絡，於107 年2 月3 日2 時許至同日 3 時43分許，由温經緯以其所有之行動電話門號0000000000 號，與使用行動電話門號0000000000號之陳仁吉聯繫後，由 「李順億」出面於同日4 時許，在新北市板橋區三民路2 段 附近中油加油站旁邊，無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛 因（無證據證明淨重已達10公克）給陳仁吉。 ㈤周君偉基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 107 年2 月14日4 時7 分許至同日4 時32分許，以其所有之 行動電話門號0000000000號，與使用行動電話門號00000000 00號之陳仁吉聯繫後，於同日4 時32分後某時，在新北市○ ○區○○街00巷00號2 樓陳仁吉居所處，以現金17,000元之 代價，販賣重約半兩之第二級毒品甲基安非他命給陳仁吉。 ㈥周君偉基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 107 年2 月25日3 時許，在新北市樹林區名園街某處，以每 兩約22,000元至23,000元之價格，向真實姓名年籍不詳之「 鍾少懷」，販入第二級毒品甲基安非他命12包（總驗前淨重 348.85公克、總驗前純質淨重334.89公克、總驗餘淨重348. 72公克），尚未及賣出即為警於同日13時30分許查獲而不遂 。
㈦周君偉基於持有第二級毒品大麻之犯意，於107 年2 月25日 3 時許，在新北市樹林區名園街某處，以1,300 元之價格， 向真實姓名年籍不詳之「鍾少懷」，購入第二級毒品大麻1 包（驗前淨重：0.9840公克、驗餘淨重0.9816公克）後而持 有之預備供己施用，嗣未及施用，為警於107 年2 月25日13 時30分許查獲。
㈧周君偉基於持有第一級毒品之犯意，於107 年2 月25日7 、
8 時許，在新北市三重區靠近忠孝橋下某處，以10,000元之 代價，向真實姓名年籍不詳綽號「安東尼」之人，購入第一 級毒品海洛因1 包（驗前淨重3.62公克、驗餘淨重3.60公克 ）後而持有之預備供己施用，嗣未及施用，為警同日13時30 分許查獲。
㈨周君偉基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年 2 月25日12時許，在臺北市○○區○○路0 段000 巷000 號 3 樓住處，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1 次。
㈩嗣為警於107 年2 月25日12時20分許，搜索温經緯位在新北 市○○區○○路0 段居○巷0 弄00號4 樓居所，扣得温經緯 所有之行動電話1 支（i-Phone 廠牌，IMEI碼000000000000 000 號）。另為警於107 年2 月25日13時30分許，搜索周君 偉位在臺北市○○區○○路0 段000 巷000 號3 樓居所及停 放附近之車牌號碼000-0000號自用小客車，扣得周君偉未及 賣出之上開第二級毒品甲基安非他命12包、周君偉所有之上 開第二級毒品大麻1 包、第一級毒品海洛因1 包、行動電話 1 支（i-Phone 廠牌，IMEI碼000000000000000 號）、分裝 袋1 包、磅秤1 台。
二、蔡品瑄明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於106 年11月8 日4 時59分許至同日8 時 59分許，以其所有之行動電話門號0000000000號，與使用行 動電話門號0000000000號之黃紫涵聯繫後，於同日8 時59分 許，在臺北市萬華區環河南路靠近光復橋附近之蔡品瑄友人 住處，以現金6,500 元之代價，販賣重約4 公克之第二級毒 品甲基安非他命給黃紫涵。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察 署，以下同）檢察官指揮內政部警政署國道公路警察局報請 該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告温經緯於原審準備程序及審理中之自白： 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押 或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法 第156 條第1 項定有明文。而所謂被告或共同被告非任意性 之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、 利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言 ，而此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足 以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之
（最高法院99年度台上字第2210號判決意旨可資參照）。查 被告温經緯及其辯護人於本院審理時辯稱：被告温經緯於原 審就販賣第一級毒品犯行所為之自白，係因當時被告温經緯 之女兒失蹤，經與原審辯護人討論後，為求交保，方為自白 ，該等內容不實，亦違反被告温經緯之自由意志云云（見本 院卷第222 頁、第229 頁、第313 頁），惟觀諸原審準備程 序筆錄及審判筆錄之內容：「（問：對於檢察官所陳述之起 訴事實及所犯罪名是否認罪？）我今天經過思考以後，我願 意就檢察官起訴的部分全部坦承，均為真實，我認罪，請以 我今日所述為準…」、「（問：對檢察官起訴之犯罪事實有 何意見？）我承認」（見原審卷第194 頁、第389 頁），可 見被告於原審時，自始至終均明確表示坦承檢察官起訴之所 有犯行，尚且請求原審以其自白為裁判之基礎，自難認有何 違反其自由意志之情事，而被告於原審中之自白，均核與卷 內之事證相符（詳下述），本院亦查無明顯事證足認原審於 訊問時，有對被告施以強暴、脅迫或其他法所禁止之不正方 法等情事，則本件被告於原審準備程序及審理中之自白，既 查無訊問者以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正之方法所取得，應認具有任意性，且因與事實 相符，應足作為本案之證據。
二、證人即同案被告蔡品瑄於警詢及偵訊時所為之陳述： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外 之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別 定有明文。經查：
㈠證人即同案被告蔡品瑄於警詢時所為之陳述，未經檢察官證 明其陳述具有何「特信性」及「必要性」，且上訴人即被告 （下稱被告）温經緯及其辯護人復爭執該部分證據之證據能 力（見本院卷第225 頁），依據刑事訴訟法第159 條之2 規 定，應認此部分陳述無證據能力。
㈡證人即同案被告蔡品瑄於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬 被告以外之人於審判外所為之陳述，惟其於偵查中業經依法 具結以擔保係據實陳述（見偵字第6953號卷〈下稱偵一卷〉 第457 頁），依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，除顯 有不可信之情況者外，得作為證據。被告温經緯及其辯護人 於本院雖爭執此部分證據之證據能力，惟未說明該等陳述有
何顯不可信之處，復無證據證明其於偵查中經具結之陳述， 係檢察官非法取供而得，或其於當時所為之陳述，有顯不可 信之情況，依前開說明，本院認證人蔡品瑄於偵查中依法具 結之陳述有證據能力，且其於本院審理時已到庭以證人身分 具結並進行交互詰問（見本院卷第298 頁至第300 頁），已 為完足證據調查之合法程序，自得為本案認定事實之證據。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官、被告蔡品瑄及其辯 護人、被告温經緯及其辯護人，就本判決其餘所引被告以外 之人於審判外陳述之證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終 結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議；被告周君偉經本 院合法傳喚，雖未於審理期日到庭表示意見，惟被告周君偉 於本院準備程序中，其辯護人於本院準備程序、審理中，亦 未爭執證據能力，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法 取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證 據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無 違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面 規定，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、上訴人即被告（下稱被告）温經緯部分：
㈠關於事實欄一㈠、㈢、㈣：
此部分事實，業經被告温經緯於原審及本院準備程序、審理 時，均坦承不諱（見原審卷第194 頁、第389 頁、本院卷第 222 頁、第312 頁），並經證人蔡品瑄於偵訊及證人陳仁吉 、黃國賢於警詢暨偵訊時證述明確（見偵字第6953號卷〈下 稱偵一卷〉第139 頁至第145 頁、第147 頁至第156 頁、第 283 頁至第292 頁、第313 頁至第316 頁、第321 頁至第32 4 頁、第453 頁至第455 頁），且有被告温經緯與證人黃國 賢間之通訊監察譯文、被告温經緯與證人陳仁吉間之通訊監 察譯文、原審107 年聲搜字第344 號搜索票、國道公路警察 局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵查佐曾 明正107 年2 月26日職務報告、被告蔡品瑄與被告温經緯間 之通訊監察譯文、原審通訊監察書5 份、偵查佐曾明正107 年3 月30日職務報告、證人黃國賢持用門號0000000000號電 話雙向通信紀錄（見偵一卷第29頁至第35頁、第37頁至第40
頁、第171 頁至第177 頁、第211 頁至第213 頁、第219 頁 至第224 頁、第263 頁至第281 頁、第531 頁至第533 頁、 第537 頁至第542 頁），復有温經緯之行動電話1 支（i-Ph one 廠牌，IMEI碼000000000000000 號）扣案可佐。足認被 告温經緯之自白與事實相符，堪以採信。
㈡關於事實欄一㈡：
⒈訊據被告温經緯矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱 ：106 年12月19日伊有叫蔡品瑄過來見面，但伊沒有賣一級 毒品給蔡品瑄，她那天來，伊是跟她說她男友的父親就有海 洛因，叫她跟男友的父親拿，伊並沒有賣第一級毒品海洛因 給蔡品瑄云云（見本院卷第222 頁、第298 頁、第303 頁、 第313 頁）。惟查：關於如事實欄一㈡所示之犯行，業據被 告温經緯於原審準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷第19 4 頁、第389 頁），核與證人蔡品瑄於偵訊證稱：「（問： 提示106 年12月16日4 時37分、6 時21分之通訊監察譯文， 對話內容為何？）我要跟温經緯買半錢的海洛因，價格為6 千元，當時我是在新北市土城區金城路二段242 巷家樂福旁 邊的温經緯的公司內，時間是106 年12月19日6 時21分許， 當時是跟温經緯一手交錢一手交貨，我不是請他幫我買，是 直接跟他買，不是合資也不是他請我。其中『女的』是指海 洛因」等語（見偵一卷第454 頁），及其於本院審理時證稱 ：「（問：請求提示蔡品瑄107 年3 月28日警詢筆錄第5 頁 ，編號C1通訊譯文，請問對話兩造為何人？通話目的為何？ ）温經緯跟我，要買毒品」、「（問：請問當日你有以6000 元跟被告温經緯購買約1.6 公克的海洛因嗎？當日被告温有 交付你毒品海洛因？你有給被告6000元嗎？）有，温經緯當 天有交付我海洛因」等語（見本院卷第299 頁），情節大致 相符，並有原審107 年聲搜字第344 號搜索票、國道公路警 察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵查佐 曾明正107 年2 月26日職務報告、共同被告蔡品瑄與被告温 經緯間之通訊監察譯文、原審通訊監察書（見偵一卷第171 頁至第177 頁、第211 頁至第213 頁、第219 頁至第224 頁 、第263 頁至第281 頁），復有被告温經緯之行動電話1 支 （i-Phone 廠牌，IMEI碼000000000000000 號）扣案可佐。 足認被告温經緯於原審之自白與事實相符，堪以採信，其嗣 於本院翻異前詞，否認有何販賣第一級毒品犯行，顯係臨訟 卸責之詞，自不足採。
⒉至被告温經緯之辯護人聲請傳喚被告蔡品瑄於原審之公設辯 護人到庭作證，又於本案辯論終結後，另具狀聲請傳喚證人 黃勝文律師、彭宏東公設辯護人（見本院卷第309 頁、第34
0 頁至第344 頁），然本案關於被告温經緯上開販賣第一級 毒品之犯行，事證已臻明確，業經本院審認如前，自無再行 調查證人黃勝文律師、彭宏東公設辯護人之必要，附此敘明 。
二、上訴人即被告（下稱被告）周君偉部分：
㈠如事實欄一㈢、㈤至㈨所示之犯行，業經被告周君偉於警詢 、偵訊、原審準備程序、審理及本院準備程序時，均坦承不 諱（見偵一卷第87頁至第113 頁、第329 頁至第333 頁、第 367 頁至第370 頁、第381 頁至第383 頁、第461 頁至第46 3 頁、第471 頁至第473 頁、第477 頁至第478 頁、原審卷 第90頁至第91頁、第216 頁、第389 頁、本院卷第222 頁） ，並經證人蔡品瑄於偵訊、證人陳仁吉於警詢及偵訊時證述 明確（見偵一卷第139 頁至第145 頁、第147 頁至第156 頁 、第313 頁至第316 頁、第453 頁至第455 頁），且有被告 周君偉與證人陳仁吉間之通訊監察譯文、原審107 年聲搜字 第344 號搜索票、國道公路警察局刑事警察大隊搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、原審通訊監察書、被告周君偉之車牌 號碼000-0000號自小客車照片1 張、查獲過程照片3 張、扣 案物品照片16張存卷可考（見偵一卷第41頁至第47頁、第17 9 頁至第189 頁、第263 頁至第281 頁、偵字第9866號卷第 98頁至第103 頁），復有被告周君偉之行動電話1 支（i-Ph one 廠牌，IMEI碼000000000000000 號）、甲基安非他命12 包、大麻1 包、海洛因1 包、分裝袋1 包、磅秤1 台扣案可 憑。
㈡扣案之甲基安非他命12包，經送請內政部警政署刑事警察局 鑑驗，結果確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總驗前淨 重348.85公克、總驗前純質淨重334.89公克、總驗餘淨重34 8.72公克），有該局107 年4 月16日刑鑑字第1070019059號 鑑定書1 份存卷足證（見偵一卷第529 頁）。又扣案之大麻 1 包，經送請交通部民用航空局鑑驗，結果確檢出第二級毒 品大麻主成分即四氫大麻酚之成分（驗前淨重0.9840公克、 驗餘淨重0.9816公克），有該局航空醫務中心107 年3 月13 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷可稽（見偵一 卷第513 頁）。另扣案之海洛因1 包，經送請法務部調查局 鑑驗，結果確檢出第一級毒品海洛因成分（驗前淨重3.62公 克、驗餘淨重3.60公克），有該局濫用藥物實驗室107 年3 月19日調科壹字第10723006290 號鑑定書1 份在卷可查（見 偵一卷第527 頁）。再被告周君偉於107 年2 月25日22時25 分許為警採集之尿液，經送鑑驗，結果呈安非他命及甲基安 非他命之陽性反應，有基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件
尿液檢體對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室107 年3 月14日報告編號UL/2018/00000000號濫用藥物檢 驗報告各1 份在卷可參（見毒偵卷第11頁、第139 頁）。 ㈢綜上，足認被告周君偉之自白與事實相符，堪以採信。三、上訴人即被告（下稱被告）蔡品瑄部分：
被告蔡品瑄所為如事實欄二所示之犯行，業經被告蔡品瑄於 警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時，均坦承不諱（ 見偵一卷第429 頁至第435 頁、第453 頁至第455 頁、原審 卷第216 頁至第217 頁、第389 頁、本院卷第222 頁、第31 2 頁），並經證人黃紫涵於警詢及偵訊時證述明確（見偵一 卷第395 頁至第398 頁、第423 頁至第424 頁），且有被告 蔡品瑄與證人黃紫涵間之通訊監察譯文存卷可考（見偵一卷 第405 頁至第407 頁），足認被告蔡品瑄之自白與事實相符 ，堪以採信。
四、又販賣海洛因、甲基安非他命此違法行為，非可公然為之， 其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分 量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被 查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情， 但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當 結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與 外，實可認販賣之人確有營利意圖。本案被告被告温經緯、 周君偉、蔡品瑄與各該買受毒品之人，要非至親，其等若無 從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉 售或代購之理，是被告温經緯就如事實欄一㈠、㈢所示行為 、被告周君偉就如事實欄一㈢、㈤、㈥所示行為、被告蔡品 瑄就如事實欄二所示行為，主觀上各具販賣第二級毒品以營 利之犯意無疑，另被告温經緯就如事實欄一㈡所示行為，主 觀上亦確有販賣第一級毒品以營利之犯意甚明。綜上所述， 本案事證明確，被告温經緯、周君偉、蔡品瑄之犯行均堪認 定，應依法論科。
五、論罪科刑
㈠核被告温經緯如事實欄一㈠即如附表一編號1 至6 、事實欄 一㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪（7 罪），如事實欄一㈡所為係犯同條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪（1 罪），如事實欄一㈣所為係 犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪（1 罪）。被告 温經緯就上開販賣第二級毒品、販賣第一級毒品犯行，雖亦 構成意圖販賣而持有毒品罪，但此因與販賣毒品罪間有法條 競合關係，自均不再論以該罪（最高法院101 年度第10次刑
事庭會議決議意旨參照）。至其持有第一級毒品之低度行為 ，為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。 ㈡核被告周君偉如事實欄一㈢、㈤所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（2 罪），如事實欄 一㈥所為，係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級 毒品未遂罪（1 罪），如事實欄一㈦所為，係犯同條例第11 條第2 項之持有第二級毒品罪（1 罪），如事實欄一㈧所為 ，係犯同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪（1 罪）， 如事實欄一㈨所為，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級 毒品罪（1 罪）。被告周君偉就事實欄一㈢、㈤、㈥所為， 雖亦構成意圖販賣而持有毒品罪，但此因與販賣毒品罪間有 法條競合關係，自均不再論以該罪。至其施用第二級毒品前 持有毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收 ，亦不另論罪。至被告周君偉之辯護人於本院審理時雖為其 辯護稱：事實欄一㈥所販賣之甲基安非他命及事實欄一㈦所 持有之大麻，均係被告周君偉於同時同地，向真實姓名年籍 不詳之「鍾少懷」所購買，屬一行為同時觸犯數罪名之想像 競合，應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪等語（見本院卷 第230 頁、第313 頁），惟被告周君偉如事實欄一㈥所示之 犯行，係基於販賣第二級毒品以營利之犯意而販入第二級毒 品甲基安非他命，然其所為如事實欄一㈦所示之犯行，係另 基於施用第二級毒品而持有第二級毒品大麻，顯然係基於不 同之犯罪決意，尚難認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 是辯護人前開所辯，難謂可採。
㈢核被告蔡品瑄所為如事實欄二所示之犯行，係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其所為雖亦構成 意圖販賣而持有毒品罪，但依前說明，因與販賣毒品罪間有 法條競合關係，自不再論以該罪。
㈣被告温經緯、周君偉就如事實欄一㈢所示犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。被告温經緯與「李順億」如事實 欄一㈣所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈤被告温經緯所犯上開9 罪及被告周君偉所犯上開6 罪，均犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨雖認被告周君 偉如事實欄一㈥所示販賣第二級毒品未遂罪、如事實欄一㈨ 所示施用第二級毒品罪，為想像競合犯云云，惟被告周君偉 如事實欄一㈥所示係基於販賣第二級毒品以營利之犯意而販 入第二級毒品甲基安非他命之犯行，然其如事實欄一㈨所示 ，係另基於施用第二級毒品犯意，而取得第二級毒品甲基安 非他命並予以施用之犯行，顯然係基於不同之犯罪決意，尚 難認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，公訴意旨容有誤會
，附此敘明。
㈥累犯之說明：
⒈被告温經緯前因違反毒品危害防制條例案件，經最高法院以 100 年度台上字第5107號判決判處有期徒刑4 年2 月確定； 另因違反毒品危害防制條例案件，經原審以100 年度訴字第 659 號判決判處有期徒刑1 年8 月確定，上開2 罪刑嗣經定 應執行有期徒刑5 年8 月確定，於104 年4 月10日假釋出監 付保護管束，於105 年3 月11日假釋期滿，假釋未經撤銷， 其未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可稽 ，被告温經緯於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒 刑以上之9 罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項之規定 ，加重其刑，惟依同法第64條第1 項、第65條第1 項規定， 死刑、無期徒刑不得加重。
⒉被告周君偉前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年 度上更㈡字第555 號判決判處有期徒刑8 年6 月確定，於10 3 年3 月27日假釋出監付保護管束，於105 年8 月22日假釋 期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，有本院被 告前案紀錄表在卷可稽，被告周君偉於徒刑執行完畢後5 年 內故意再犯本案有期徒刑以上之6 罪，均為累犯，俱應依刑 法第47條第1 項之規定，加重其刑，惟依同法第65條第1 項 規定，無期徒刑不得加重。
⒊被告蔡品瑄前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以105 年度原簡字第12號判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年10 月26日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽 ，被告蔡品瑄於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重 其刑，惟依同法第65條第1 項規定，無期徒刑不得加重。 ㈦按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。查： ⒈被告温經緯於警詢、偵訊、原審及本院審理時對如事實欄一 ㈠即如附表一編號1 至3 、5 、事實欄一㈢所示之販賣第二 級毒品犯行、如事實欄一㈣所示轉讓第一級毒品犯行，均自 白不諱（見偵一卷第9 頁至第27頁、第53頁至第55頁、第48 3 頁至第487 頁、第335 頁至第339 頁、第511 頁至第512 頁、原審卷第194 頁、第372 頁至第373 頁、第389 頁、本 院卷第222 頁、第312 頁），揆諸前開說明，爰就被告温經 緯該部分犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定， 減輕其刑。
⒉被告周君偉於警詢、偵訊、原審及本院審理時對如事實欄一 ㈢、所示之販賣第二級毒品犯行、如事實欄一㈥所示販賣第
二級毒品未遂犯行均自白不諱（見偵一卷第87頁至第113 頁 、第329 頁至第333 頁、第367 頁至第370 頁、第381 頁至 第383 頁、第461 頁至第463 頁、第471 頁至第473 頁、第 477 頁至第478 頁、原審卷第90頁至第91頁、第216 頁至第 217 頁、第372 頁至第373 頁、第389 頁、本院卷第222 頁 ），揆諸前開說明，爰就被告周君偉該部分犯行，均依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。 ⒊被告蔡品瑄於警詢、偵訊、原審及本院審理時，對如事實欄 二所示販賣第二級毒品犯行自白不諱（見偵一卷第429 頁至 第435 頁、第453 頁至第455 頁、原審卷第216 頁至第217 頁、第372 頁至第373 頁、第389 頁、本院卷第222 頁、第 312 頁），揆諸前開說明，爰就被告蔡品瑄該部分犯行，依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。 ㈧又被告周君偉如事實欄一㈥所示販賣第二級毒品未遂犯行， 爰依刑法第25條第2 項規定，遞減其刑。
㈨是否適用刑法第59條之說明：
⒈被告温經緯：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又該條所謂「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等 等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是 否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102 年台上字第2513號 判決意旨參照）。又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無 期徒刑，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金；販賣第二級毒 品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,00 0 萬元以下罰金。然同為販賣第一級毒品、第二級毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無 之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造 成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告温 經緯如事實欄一㈠即附表編號4 、6 所示之販賣第二級毒品 犯行、如事實欄一㈡所示之販賣第一級毒品犯行，戕害國民 健康，助長施用毒品惡習，實屬不該，固無可取，然被告温
經緯於原審審理時，均坦承不諱，且深表悔悟，再其如事實 欄一㈠即附表編號4 、6 所示之販賣第二級毒品犯行均係販 賣給證人黃國賢，對象為同一人，數量各為約1 兩之甲基安 非他命，其如事實欄一㈡所示之販賣第一級毒品犯行係販賣 給證人蔡品瑄，數量為約半錢之海洛因，堪認被告温經緯該 部分犯行之惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「 大盤」、「中盤」、「小盤」毒販仍有所差異，應屬毒品交 易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，尚 非重大惡極，其主、客觀之惡性程度相對輕微，縱就其上開 販賣第二級毒品、第一級毒品犯行，各處以最輕之法定本刑 有期徒刑7 年、無期徒刑，相較被告前開犯罪情節，猶嫌過 重，無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足 以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪 可憫恕之情狀，為使其量刑斟酌至當，符合比例原則，爰就 被告温經緯上開各次犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕 其刑。
⒉被告周君偉、蔡品瑄：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。 查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用 者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題 ，本件被告周君偉、蔡品瑄分別販賣第二級毒品之犯行，對 於毒品施用者提供來源，其行為對於他人身心健康及社會秩 序實已造成潛在之危險，影響非微，而被告周君偉、蔡品瑄 販賣第二級毒品之犯行，雖有累犯加重其刑之適用，惟適用 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，其刑度相較 原本之法定刑，已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，於此 情形下，綜觀被告周君偉、蔡品瑄之犯罪情狀，難認有何情 輕法重之情事，自無適用刑法第59條規定，再予減輕其刑之 餘地，是被告周君偉之辯護人就如事實欄一㈢、㈤所示之犯 行、被告蔡品瑄之辯護人就其犯行，分別主張依刑法第59條 規定酌減其刑云云，難認可採。
㈩另查被告温經緯於偵查中雖供出其毒品上游為綽號「阿藏」
之人、被告周君偉於偵查中則供出其毒品上游為「鍾少懷」 、「陳若」、「劉鴻輝」、綽號「安東尼」等人，惟其等所 稱毒品上游均未經查獲，有內政部警政署國道公路警察局10 7 年7 月5 日國道警刑字第1070018349號函、臺灣新北地方 檢察署107 年7 月5 日新北檢兆簡107 偵9866字第26877 號 函各1 份存卷可考（見原審卷第277 頁至第278 頁、第287 頁），是其等於本案尚無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑，附此敘明。
被告温經緯如事實欄一㈠即如附表一編號1 至6 、事實欄一 ㈡、㈢、㈣所示犯行，依刑法第71條第1 項之規定，先加重 而後減輕其刑（惟依同法第64條第1 項、第65條第1 項規定 ，死刑、無期徒刑不得加重）。被告周君偉如事實欄一㈢、 ㈤所示之販賣第二級毒品犯行，依刑法第71條第1 項之規定 ，先加重而後減輕其刑（惟依同法第65條第1 項規定，無期 徒刑不得加重）；被告周君偉如事實欄一㈥所示販賣第二級 毒品未遂犯行，依刑法第70條、第71條第2 項之規定，先加 重而後遞輕其刑（惟依同法第65條第1 項規定，無期徒刑不 得加重）。被告蔡品瑄如事實欄二所示犯行，依刑法第71條 第1 項之規定，先加重而後減輕其刑（惟依同法第65條第1 項規定，無期徒刑不得加重）。