履行契約等
臺灣臺北地方法院(民事),重訴字,105年度,1088號
TPDV,105,重訴,1088,20190215,3

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 105年度重訴字第1088號
原　　　告
即反訴被告　吳高素貞






　　　　　　吳育奇　




兼原告共同
訴訟代理人　吳清心　



被　　　告
即反訴原告　許麗玲　

　　　　　　游玉坤　
共　　　同
訴訟代理人　林永頌律師
　　　　　　邱瑛琦律師
上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國108 年1 月15日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明 文。經查，原告起訴時聲明：就本院104 年度審附民字第15 4 號、第155 號和解筆錄所附和解協議書（下稱系爭協議書 ），被告應對原告連帶負擔違反協議義務之責任，請求權基



礎為系爭協議書第1 、3 、7 至10條。繼於民國105 年10月 11日變更其聲明為：被告應對原告連帶賠償系爭協議書第10 條所示違約罰金，並追加系爭協議書第5 條為請求權基礎（ 見卷一第49頁）。後於105 年10月21日變更其聲明為：被告 應連帶給付原告新臺幣（下同）1,000 萬元（見卷一第160 頁）。又於106 年3 月21日變更訴之聲明為：⒈被告應連帶 給付原告1,000 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息；⒉請准囑託結構專業技師評估 臺北市○○○路0 段000 巷0 弄00號1 樓使用執照竣工圖原 南北兩道被拆除之原外牆是否需要修繕補強及如何修繕補強 ，並於評估完成後准許囑託營造廠施工；⒊願供現金或等值 之台北富邦銀行無記名可轉讓定期存單之擔保，請准宣告假 執行（見卷二第130 頁）。再於106 年4 月18日將訴之聲明 第2 項變更為：被告應依本院所囑託之結構專業技師及營造 廠依序：⑴評估臺北市○○○路0 段000 巷0 弄00號1 樓使 用執照竣工圖原南北兩道被拆除之原外牆是否需要修繕補強 及如何修繕補強，並於評估完成後，⑵1 個月內由上開囑託 營造廠據以施工（見卷二第187 頁）。更於106 年5 月16日 將訴之聲明第2 項變更為：被告應於本件判決確定日起7 日 內委任專業技師（林秉勳除外）評估「臺北市○○○路0 段 00 0巷0 弄00號1 樓所有原外牆被拆除之部分是否需要修繕 補強及如何修繕補強」，被告任何一人與技師或其代理人或 其雇員會面或通訊時，應通知原告吳清心參與討論，兩造皆 不得直接要求技師做出應如何修繕補強之結論；待公會全部 評估完成且出具書面後，被告應於一個月內，經吳清心同意 承攬契約內容後，發包施工；違約應依系爭協議書第10條處 罰（見卷三第94頁）。嗣於108 年1 月15日將訴之聲明第2 項變更為：被告游玉坤應於本件判決確定日起7 日內委任臺 北市結構工程工業技師公會（林秉勳除外）評估「臺北市○ ○○路0 段000 巷0 弄00號1 樓所有原外牆被拆除之部分是 否需要修繕補強及如何修繕補強」即履行被證1 修繕補強說 明書第3 頁第7 條及第8 條第2 點，被告任何一人與技師或 其代理人或其雇員會面或通訊時，應通知原告吳清心參與討 論，兩造皆不得直接要求技師做出應如何修繕補強之結論； 待公會全部評估完成且出具書面後，被告應於1 個月內，經 吳清心同意承攬契約內容後，發包施工。違約應依系爭協議 書第10條處罰（見卷四第271 頁）。因被告同意原告之訴之 變更、追加（見卷二第207 頁），揆諸上揭規定，自應准許 。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原



告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有 明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連 關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩 者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所 主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標 的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標 的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法 律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標 的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間 有牽連關係。本件原告主張被告未依系爭協議書第1 、3 、 5 、7 至9 條履行，應依系爭協議書第10條給付違約金1,00 0 萬元，被告否認上情，抗辯業已依系爭協議書第1 、3 、 5 、8 、9 條履行，另系爭協議書第7 條則係因可歸責於原 告之事由致不能履行；且原告亦有違反系爭協議書第3 、5 條之情事，並依系爭協議書第10條提起反訴，請求原告給付 被告違約金1,000 萬元。核本反訴兩造所主張之權利，均本 於系爭協議書之法律關係所生，揆諸前揭說明，應認兩造彼 此間之請求有重大關連，且其提起反訴乃循上揭法律規定所 為，自為法之所許，併予敘明。又原告雖爭執不同意被告於 107 年12月4 日追加反訴起訴事實，惟被告於提起反訴時已 主張原告違反系爭協議書第3 、5 條之約定（嗣撤回主張反 訴被告違反系爭協議書第9 條之約定），且僅係重行整理各 事實之請求權基礎，依民事訴訟法第255 條第1 項第7 款之 規定，不甚礙反訴被告之防禦及訴訟之終結，自應准許。三、因反訴被告吳高素貞、吳育奇拒不陳報實際住所，且本院向 反訴被告吳高素貞、吳育奇於本訴陳報之地址即臺北市○○ ○路0 段000 號11樓之4 、戶籍地臺北市○○區○○○路0 段000 巷0 弄00號2 樓、臺北市○○區○○○路0 段000 巷 0 弄00號4 樓送達開庭通知，均寄存於臺北市政府警察局中 正第一分局忠孝東路派出所（見卷四第166 至168 、170 頁 ），經本院依公示送達方式向反訴被告吳高素貞、吳育奇送 達開庭通知，有登載司法院網站之網頁及公示送達證書在卷 可憑（見卷四第163 、164 頁），反訴被告吳高素貞、吳育 奇均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款 所列情形，爰依反訴原告之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：




㈠被告將其所居住之臺北市○○○路0 段000 巷0 弄00號1 樓 房屋（下稱系爭1 樓房屋）主要結構體內外多道磚牆拆除變 更為居室使用，前經原告吳育奇起訴請求被告許麗玲回復原 有結構，嗣兩造於104 年3 月3 日在本院成立104 年度審附 民字第154 號、第155 號和解筆錄，被告卻未依系爭協議書 內容履行，而為下列行為：
⒈系爭協議書第1 條約定「游玉坤先生應於簽訂本協議書後七 日內，聯繫林秉勳技師評估一樓室內原外牆被拆除之部分、 以及增建物水泥掉落與鋼筋裸樓之部分，是否需要修繕補強 ，以及如何修繕補強。游玉坤先生或麗玲女士和技師會面時 ，應通知吳清心先生參與討論，但吳清心先生、游玉坤先生 、許麗玲女士不得直接要求技師做出應如何修繕補強之結論 。待技師評估全部完成且出具書面後，游玉坤先生應於一個 月內聯繫發包廠商，發包之簽約應得吳清心先生同意。」， 但：
⑴被告許麗玲卻於104 年3 月3 日後某日獨自與林秉勳技師簽 訂委任評估契約，原告吳清心僅於104 年3 月10日與被告、 林秉勳技師在丹堤咖啡店內見面，其後被告與林秉勳技師進 行會勘、現勘、現場室內外拍照及測量並提供相關文件與報 告等重要事項，均未通知原告吳清心參與討論。 ⑵被告私自提供依系爭協議書第9 條兩造應撤回之本院102 年 度簡上字第78號判決、臺灣省土木技師公會報告、成大航測 中心報告予林秉勳技師，違背系爭協議書第1 條中段關於被 告不得直接要求技師做出如何修繕補強結論之約定。 ⑶本條約定應由林秉勳技師自己親自評估且出具書面，惟實際 係由哥倫布工程顧問有限公司（下稱哥倫布工程公司）出具 修繕補強說明書（下稱系爭修繕補強說明書）而非林秉勳技 師，被告未依債之本旨履行債務。
⑷被告復於林秉勳技師完成評估出具書面後，未經原告吳清心 同意即擅自於105 年3 月8 日簽約發包施工，並交由未領有 證照而不得施作外牆之康帝斯室內裝修設計工程有限公司（ 下稱康帝斯公司）施作，更未依法簽立書面承攬契約。 ⑸林秉勳技師雖於系爭修繕補強說明書就「增建物水泥掉落與 鋼筋裸露之部分」做成「標的物前陽台與庭院現況結構構建 損壞，需立即進行損害修繕補強」之結論，但被告僅修復前 陽台庭院表層損害，未修復前陽台庭院及合法建築物已被拆 毀之主結構磚牆，而違反本條約定。
⑹林秉勳技師就「一樓室內原外牆被拆除之部分」做出建議另 委由專業技師辦理耐震能力分析之評估結果，然被告未依約 履行，原告自得請求本院囑託以代履行，以達原協議之目的



。
⒉系爭協議書第3 條約定「吳清心先生應於簽訂本協議書後七 日內，將其懸掛於一樓增建物柱子上之『本增建物二樓吳家 為共有人』招牌拆除。日後由一樓住戶使用一樓前後增建物 ，二樓住戶使用二樓前後增建物，各自依法使用、各自依法 所有，吳清心先生、吳高素貞女士、吳育奇先生與許麗玲女 士、游玉坤先生間，不再針對一、二樓增建物之所有及使用 提起訴訟，或有干擾、主張權利之行為。」，惟： ⑴被告在原告吳清心與第三人共有之臺北市○○0 ○段000 地 號土地（下稱系爭347 地號土地）上搭建如土地複丈成果圖 （下稱附圖一）所示編號F~J 雨遮、並以編號I+L 前鐵門推 開範圍占用系爭347 地號土地，及在上空架設監視器，逕對 該地攝錄影。
⑵占用防火巷，在其上搭建如附圖一編號M 冷氣機、編號N 加 壓馬達、編號O 熱水器、編號Q+R 水表、編號S 瓦斯管線。 ⑶占用如附圖一編號T 防空避難室變更為居室使用。 ⑷將系爭1 樓房屋如附圖二所示前後2 道36公分厚外磚牆拆毀 並將及屋內9 道12公分厚內磚牆拆毀，掏空原有結構，移做 居室使用。
⑸占用後陽台即2 至4 樓專用之蓄水池。
⑹擅自將白色外牆變更為棕色。
⑺將1 樓加壓抽水馬達更換由受水管直接抽水。 ⒊系爭協議書第5 條約定「吳清心先生、吳高素貞女士、吳育 奇先生保證不對一樓住戶有窺視、檢舉、爭執一樓住戶使用 （含出租收益）自宅不當等一切舉動，游玉坤先生與許麗玲 女士對二樓及四樓住戶亦同。」，惟被告在上空架設監視器 ，窺視原告進出動態，違反本條約定。
⒋系爭協議書第7 條約定「兩造各自交付對造紅包（金額不限 ），祝福住居平安。」，惟迄至原告於105 年8 月8 日聲請 強制執行均未履行，被告已違反本條約定。
⒌系爭協議書第8 條前段約定「游玉坤先生應於簽訂本協議書 後七日內，更換設置於防火巷之抽水馬達為與四樓同型號之 抽水馬達。」，惟被告未更換與4 樓同型號抽水馬達，違反 本條約定。
⒍系爭協議書第9 條第1 款前段約定「許麗玲女士應撤回台北 地方法院101 年度訴字第926 號案件起訴」，惟被告許麗玲 未履行本條約定；又同條第8 款約定「在簽訂本協議書前， 如雙方另已提起訴訟但未列於上者，亦應主動撤回。」，被 告卻將本院102 年度簡上字第78號判決交予林秉勳技師，違 反本條約定。




⒎因系爭協議書第10條約定被告違反系爭協議書之義務時，應 連帶賠償違約罰金1,000 萬元，爰依和解協議書第1 、3 、 5 、7 至10條約定，請求被告給付違約金，及依系爭協議書 第1 條請求被告重新將「一樓室內原外牆被拆除之部分」委 任專業技師評估並修繕補強等語。
㈡並聲明：⒈被告應連帶給付原告1,000 萬元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被告 應於本件判決確定日起7 日內委任專業技師（林秉勳除外） 評估「臺北市○○○路0 段000 巷0 弄00號1 樓所有原外牆 被拆除之部分是否需要修繕補強及如何修繕補強」，被告任 何一人與技師或其代理人或其雇員會面或通訊時，應通知原 告吳清心參與討論，兩造皆不得直接要求技師做出應如何修 繕補強之結論；待公會全部評估完成且出具書面後，被告應 於一個月內，經吳清心同意承攬契約內容後，發包施工。違 約應依系爭協議書第10條處罰。⒊願供現金或等值之台北富 邦銀行無記名可轉讓定期存單之擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠被告並未違反系爭協議書之約定：
⒈就系爭協議書第1 條部分：被告已依協議委任林秉勳技師評 估系爭1 樓房屋「一樓室內原外牆被拆除之部分」、「增建 物水泥掉落與鋼筋裸露之部分是否需要修繕補強及如何修繕 補強，林秉勳技師亦已出具系爭修繕補強說明書完成評估， 被告並無私下對林秉勳技師提出要求，且系爭協議書並無約 定現勘時要讓被告進入屋內，亦無約定不得提供資料予林秉 勳技師參考，又雙方於104 年3 月10日與林秉勳技師會談時 ，要求林秉勳技師代為尋找修繕廠商與進行發包作業，是原 告已同意由林秉勳技師尋找之廠商發包施工，被告亦依約發 包，因被告除需遵守系爭協議書第1 條後段關於技師評估完 成後1 個月內發包之約定，且系爭1 樓房屋結構損壞需立即 補強，被告嗣後已向原告表示願意負擔所有修繕費用，自無 需經原告吳清心同意始能發包，被告未違反本條之義務。至 於林秉勳技師未以其本人而以哥倫布工程公司名義出具系爭 修繕補強說明書、康帝斯公司是否領有證照，均非系爭協議 書約定內容。另原告擴張聲明請求本院另行委託其他技師評 估，已超過系爭協議書範圍，原告此項主張，並無依據。 ⒉就系爭協議書第3 條部分：
⑴系爭347 地號土地、防火巷及防空避難室之使用，不在系爭 協議書和解範圍內，且系爭347 地號土地為通行50年之道路 用地，被告並未在系爭347 地號土地擺設任何設施或排除他 人使用之占用行為。




⑵系爭1 樓房屋後方並無增建物占用防火巷，且水表、瓦斯錶 等皆為自來水公司、瓦斯公司在系爭1 樓房屋外牆上裝設， 並無妨礙通行。
⑶1 樓地下室並非屬系爭協議書和解範圍內，且地下室樓梯建 造在系爭1 樓房屋室內，自屬被告專用。
⑷被告買受系爭1 樓房屋前，前屋主即將外牆拆除外推增建， 原告亦將2 樓外牆拆除外推增建，本條已約定兩造不再針對 對方增建物之所有及使用提起訴訟，原告卻指稱被告掏空公 寓結構移作居室使用，及爭執被告對1 樓增建物之使用，自 非有據。
⑸蓄水池於建造之初就在1樓地基下方，被告並無占用。 ⑹被告於104 年3 月8 日更換之馬達並無從自來水表之受水管 直接抽水。
⑺系爭1 樓房屋外牆磁磚是依據系爭修繕補強說明書修繕補強 1 樓增建物所鋪設，且本棟公寓為屋齡30餘年、無公寓大廈 規約或經區分所有權人會議決議外牆面之顏色，被告未違反 本條義務。
⒊就系爭協議書第5 條部分：被告架設之監視器鏡頭是對著系 爭1 樓房屋鐵門，並無照到原告2 樓及4 樓住宅，自無違反 本條約定。
⒋就系爭協議書第7 條部分：本條並未約定紅包給付期限，被 告已於105 年7 月21日、106 年9 月9 日將紅包寄出予原告 ，但原告拒不收受，被告再於106 年9 月29日本院開庭時當 庭欲交付紅包，惟原告拒絕收受，嗣被告於106 年10月19日 至本院執行處當場交付紅包，原告仍拒絕收受，被告自未違 反本條義務。
⒌就系爭協議書第8 條部分：被告已依將防火巷之抽水馬達更 換與4 樓同型號之抽水馬達。
⒍就系爭協議書第9 條部分：被告許麗玲已於104 年3 月4 日 具狀撤回本院101 年度訴字第926 號之起訴及臺灣高等法院 103 年度上字第961 號之上訴，其後高等法院再於104 年3 月11日向原告確認是否同意被告許麗玲撤回起訴，被告許麗 玲已依約履行，又本條約定僅是要求雙方撤回當時正繫屬之 訴訟，林秉勳技師為評估1 樓房屋是否應修繕補強，由被告 提供相關判決資料並無違反本條約定。
㈡並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見卷四第102 頁反面至第104 頁）： ㈠原告吳育奇前以被告將其所居住之系爭1 樓房屋主要結構體 內外多道磚牆拆除變更為居室使用為由，起訴請求被告許麗



玲回復原有結構。
㈡兩造於104 年3 月3 日在本院成立104 年度審附民字第154 號、第155 號和解筆錄，同意和解條件如系爭協議書。 ㈢原告吳清心、吳育奇、被告游玉坤與林秉勳技師於104 年3 月10日在丹堤咖啡店內會談後，就系爭房屋1 樓之會勘、現 勘、現場室內外拍照及測量，均未通知原告吳清心參與討論 ，其後被告就「增建物水泥掉落與鋼筋裸露之部分」於105 年3 月8 日發包予康帝斯公司施作。
㈣被告所有之系爭房屋1 樓如附圖一所示編號F~J 雨遮、I+ L 前鐵門推開範圍在原告吳清心與第三人共有系爭347 地號土 地上；被告搭建如附圖一所示編號M 冷氣機、N 加壓馬達、 O 熱水器、Q+R 水錶、S 瓦斯管線位在防火巷上方；被告將 附圖一所示編號T 地下室（即原告所稱之防空避難室）做為 儲藏室使用。附圖一所示編號F~J 雨遮、I+L 前鐵門推開範 圍、M 冷氣機、N 加壓馬達、O 熱水器、P+Q 後鐵門推開範 圍、Q+ R水錶、S 瓦斯管線、T 地下室，為本院101 年度訴 字第926 號之審理範圍，且於簽訂系爭協議書前即已存在。 ㈤被告後陽台下方蓄水池為2 至4 樓專用。
㈥被告於105 年3 月間將白色外牆變更為棕色。 ㈦被告於105 年3 月8 日為修繕系爭房屋1 樓建築物前陽台、 庭院、雨遮與外牆，於105 年2 月24日檢附資料通知臺北市 建管處使用科預計進行修繕之期間，及需要設置臨時施工圍 籬，並於105 年3 月1 日得臺北市政府都發局回覆後，在其 屋前道路搭建臨時施工圍籬。
㈧本院100 年度北簡字第10813 號判決認定附圖二所示系爭房 屋1 樓甲、丙處室內原外牆為被告購買系爭房屋時已經前所 有權人蔡文永拆除，其中乙處為被告100 年間裝修系爭房屋 時拆除，經本院100 年度北簡字第10813 號判決認定已回復 。現甲、丙處由被告做為居室使用。
㈨被告自105 年3 月起在系爭347 地號土地旁門牌號碼臺北市 ○○街00○0 號房屋雨遮下方架設監視器，原告吳清心起訴 請求被告拆除，經本院105 年度訴字第4481號判決駁回其請 求，惟於臺灣高等法院106 年度上字第500 號案件審理期間 達成和解。
㈩被告前於105 年7 月21日將外觀寫有內附紅包字樣之1 個信 封（即被證20）郵寄至臺北市○○○路0 段000 巷0 弄00號 2 樓予原告而遭郵局招領逾期退回，惟本院104 年度審附民 字第154 、155 號和解筆錄記載原告吳高素貞之地址為臺南 市○區○○路0000號、臺北市○○區○○○路0 段000 巷0 弄00號4 樓、原告吳清心之地址為臺北市○○○路0 段000



號11樓之4 ，且吳高素貞自106 年4 月18日起始將戶籍遷至 臺北市○○區○○○路0 段000 巷0 弄00號2 樓，另吳育奇 自96年7 月11日起其戶籍地即設在臺北市○○區○○○路0 段000 巷0 弄00號4 樓；嗣原告向本院執行處聲請強制執行 要求被告履行給付紅包義務，經本院106 年度司執字第0000 0 號強制執行事件受理，被告於106 年9 月1 日向執行處遞 狀表示將於106 年9 月9 日前再次寄送紅包，並表明寄送地 址為原告吳清心之通訊處即臺北市○○○路0 段000 號11樓 之4 ，經原告吳清心於106 年9 月4 日收受書狀，被告乃於 106 年9 月8 日再次寄送紅包，其上收件人吳清心、吳高素 貞之姓名卻遭拒收而劃掉，僅有以吳育奇蓋章簽收，嗣吳育 奇於106 年9 月12日以臺北法院郵局第555 號存證信函退回 上開紅包；又被告於106 年9 月29日本院開庭時欲將紅包交 付原告，惟經原告以迄今交付已對原告無利益而不同意收受 。
被告前於104 年3 月7 日更換馬達。
四、本院之判斷：
㈠原告主張被告違反系爭協議書第1 條約定，有無理由？ ⒈原告主張如附圖二所示之甲、乙、丙牆為原外牆，因遭被告 或前屋主拆除外推搭建增建物致房屋結構損害，而生安全上 疑慮，兩造因而簽署系爭協議書（見卷一第9 頁）。依系爭 協議書第1 條約定，被告應於簽訂後7 日內聯絡林秉勳技師 評估「1 樓室內原外牆被拆除之部分」，及「增建物水泥掉 落與鋼筋裸露之部分」，並於林秉勳技師完成評估、出具書 面後之1 個月內發包予廠商等節，而原告已經依和解協議書 第1 條約定，於簽訂協議書後7 日內即於104 年3 月10日聯 絡林秉勳技師，與原告吳清心、吳育奇在丹堤咖啡店會面， 此為兩造所不爭執，其後林秉勳技師出具系爭修繕補強說明 書，並建議委任康帝斯公司進行修繕，被告即委由康帝斯公 司施工並支付款項67萬5,950 元，有系爭修繕補強說明書、 被告游玉坤匯款單在卷可憑（見卷一第94至102 、24頁）。 而依系爭修繕補強說明書之前言記載「委任本人提出評估台 北市○○○路0 段000 巷0 弄00號1 樓室內與原外牆被拆除 之部分，以及增建物水泥掉落與鋼筋裸露之部分，是否需要 修繕補強？如何修繕補強？」，足見林秉勳技師評估之範圍 確已包含系爭協議書第1 條約定「一樓室內原外牆被拆除之 部分」、「增建物水泥掉落與鋼筋裸露部分」。因林秉勳技 師於系爭修繕補強說明書中僅就「增建物水泥掉落與鋼筋裸 露部分」提出具體修繕方式，「一樓室內原外牆被拆除之部 分」則另建議委由專業技師辦理，並經證人林秉勳技師於本



院審理時證稱：伊曾依兩造系爭協議書內容做成系爭修繕補 強說明書，系爭協議書中所載水泥掉落、鋼筋裸露部分，伊 認為屬於居住安全的部分，必須立即緊急搶修辦理，這部分 不是指原外牆，而是指增建物的部分；有關一樓室內原外牆 被拆除之部分，屬於耐震能力評估範圍內，伊在系爭修繕補 強說明書第七點已經詳述；伊在系爭修繕補強說明書內分成 兩個部分，第一部分有關居住安全，伊認為是應該要立即辦 理，緊急搶修，第二部分是有關耐震安全，此部分涉及到全 體住戶，所以伊在系爭修繕補強說明書內做了評估與建議； 第一部分即居住安全是牽涉到結構構建的損壞與掉落，該部 分是應該要立即處理，以免有危安疑慮，第二部分即耐震安 全部分，目前國家有一套非常完善的評估作業標準流程，伊 認為按照此流程協商辦理即可；伊與兩造會談過，知道兩造 的見解，水泥掉落、鋼筋裸露是與居住安全有關，就伊理解 原告的意見是耐震安全的部分；系爭協議書第1 條所提到應 「評估一樓室內原外牆被拆除之部分」，在系爭修繕補強說 明書內第4 條第2 點修繕補強標的物有提及，由被告游玉坤 提供的資料伊有看到法院做過判決，伊針對此部分表明因法 院判決在案，應以法院判決為依據，就不在居住安全的範圍 內，而沒有再在緊急搶修的部分做闡述；針對室內原外牆被 拆除後，如何修繕補強，伊認為老舊建築物的耐震能力在國 家相關規範及法案內容均有提及辦理辦法，任何結構構件無 法單獨述論，最後原外牆並沒有做任何修繕補強；伊對於系 爭房屋水泥掉落部分有危害安全，認為會砸死人需要緊急處 理，但耐震安全部分有國家法規規範不是光靠進入室內就可 以評估，而且房屋不符合耐震法規，不代表不能住，民間建 物不比公有建物，不是要補強就能補強等語在卷（見卷二第 107 至115 頁），原告因而主張「原結構迄未復原」及林秉 勳技師尚未完成評估「臺北市○○○路0 段000 巷0 弄00號 1 樓室內原外牆被拆除之部分是否需要修繕補強？及如何修 繕補強？」，惟因系爭協議書僅約定需交由林秉勳技師評估 ，並依評估結論進行修繕，然未約定兩造如不服林秉勳技師 經評估後做成之結論應如何處理，亦未約定如林秉勳技師無 法做成評估結論時又該如何處理，遑論更未約定系爭1 樓房 屋應修繕至「原結構復原」之程度，且林秉勳技師已於系爭 修繕補強說明書中做成「標的物前陽台與庭院現況結構構建 損壞，需立即進行損害修繕補強」、「標的物耐震能力分析 ，需六連棟一併考量，並需進入各居室進行現況調查。此部 分需24戶所有權人皆同意執行後，建議委由專業技師辦理。 」之結論（見卷一第96頁），即就「一樓室內原外牆被拆除



部分，是否及如何修繕補強」，認為必須經由6 連棟共24戶 住戶同意做耐震能力評估，始能知悉應否補強及如何補強， 兩造既已依系爭協議書委託林秉勳技師評估，縱然林秉勳技 師未能就「一樓室內原外牆被拆除之部分」提出立即修繕補 強方式，而另建議委由專業技師評估，惟兩造並未於系爭協 議書內合意謂「倘若林秉勳技師無法評估完成，被告仍應負 責另請專業技師評估直至提出具體修繕方式為止」，則被告 已依系爭協議書委託林秉勳技師評估「一樓室內原外牆被拆 除之部分」、「增建物水泥掉落與鋼筋裸露部分」，林秉勳 技師雖未能做出「一樓室內原外牆被拆除之部分」應如何修 繕之結論，惟此非被告未委託林秉勳技師評估所造成，原告 主張被告違反本條約定，即非有據。
⒉原告雖主張被告約林秉勳技師至系爭1 樓會勘、現勘、現場 室內外拍照、測量及提供文件予林秉勳技師均私下進行而未 通知原告吳清心參與討論，亦涉及直接要求技師做出如何修 繕補強之結論，違反本條約定云云，惟證人林秉勳技師於本 院審理時證稱：伊沒有到現場勘查，僅派伊公司同仁到場勘 查，評估過程中伊沒有與被告許麗玲見面，僅因為要資料所 以有見到被告游玉坤等語在卷（見卷二第108 頁反面），足 認原告吳清心、吳育奇、被告游玉坤除於104 年3 月10日會 商後，被告並未再私下與林秉勳技師商談修繕補強事宜；況 本條亦未約定不得將法院以往判決提供予技師參考，證人林 秉勳技師復證稱：伊在報告書中引用的資料大概都有請被告 游玉坤提供，伊還有附帶要求兩造有什麼資料可以提供就請 提出，原告吳清心亦提供戴雲發建構技師事務所結構安全評 估說明書、臺北市建築師公會鑑定報告書予伊等語明確（見 卷二第108 頁反面），參以原告吳清心亦曾前往林秉勳工作 處提出文件及要求，此經系爭修繕補強說明書前言記載「參 考吳清心先生104 年3 月10日下午親送到本人公司的文件與 所提要求」等語甚明（見卷一第95頁），足見原告主張被告 違反本條約定，即屬無據。
⒊原告另主張系爭修繕補強說明書之提送單位係哥倫布工程公 司而非約定之林秉勳技師，且兩造共有5 人，系爭修繕補強 說明書上所載人數卻非全體，被告與技師私定委任涉嫌共同 詐欺與背信云云，惟系爭協議書第1 條記載「游玉坤先生應 於簽訂本協議書後7 日內，聯繫林秉勳技師評估…」，且系 爭修繕補強說明書之前言已記載「本人與游玉坤先生、吳清 心先生及吳育奇先生四人…，四人針對104 年3 月3 日法院 和解協議書之決議，委任本人提出評估…」（見卷一第95頁 ），足認被告游玉坤已經依照系爭協議書委任林秉勳技師、



而非委託哥倫布工程公司進行修繕評估，且無論系爭修繕補 強說明書上所載人數是否包含兩造，因被告游玉坤已經依照 系爭協議書委任林秉勳技師進行修繕評估，且被告游玉坤並 非委託哥倫布工程公司進行修繕評估，此自原告吳清心、吳 育奇在場與林秉勳技師會談時即可清楚知悉，至於林秉勳技 師嗣以哥倫布工程公司名義出具系爭修繕補強說明書，並非 被告行為所致，原告主張被告游玉坤未依本條約定委託林秉 勳技師進行評估，亦屬無據。
⒋原告雖又主張被告縱就「一樓增建物水泥掉落與鋼筋裸露之 部分」發包施工，惟僅就外牆施工，違反債務本旨，且康帝 斯公司亦未領有證照云云，查證人即康帝斯公司負責人何裕 成於本院審理時證稱：伊是依照技師給的圖即系爭修繕補強 說明書之附件二、三施工，只有做外面的工程，沒有進到房 子裡面，被告游玉坤沒有要求或告訴伊應如何補強，被告游 玉坤不懂，都是照技師的做等語（見卷二第116 、119 頁） ，被告既已委由林秉勳技師評估「一樓增建物水泥掉落與鋼 筋裸露之部分」應如何修繕補強，證人何裕成復依照林秉勳 技師完成之系爭修繕補強說明書結論施工，則被告即無未依 債之本旨履行之情事。至於原告爭執康帝斯公司並未取得證 照云云，因發包廠商是否合乎法令規定設立登記或領有證照 並非系爭協議書約定之事項，原告主張被告發包廠商即康帝 斯公司未領有證照，屬被告之違約，難認有據。 ⒌原告主張被告未得原告吳清心同意與康帝斯公司發包進行修 繕工程，原告吳清心並未委任林秉勳技師代行發包、施工、 監工、驗收，被告不得未經原告吳清心同意發包以推翻訴訟 上和解云云，查被告就「一樓增建物水泥掉落與鋼筋裸露之 部分」發包予康帝斯公司修繕一事，未經原告吳清心同意， 此為被告所不爭執，是被告發包時未獲原告吳清心同意，固 然已違反本條約定，惟證人林秉勳技師本即未參與發包工程 ，此經證人林秉勳技師證述明確（見卷二第108 頁），且被 告發包修繕工程未經原告吳清心同意，僅生違反系爭協議書 之效果，並無另以發包契約推翻系爭協議書之效力，先予敘 明。再依系爭協議書第2 條約定「關於前項費用…一樓增建 物水泥掉落與鋼筋裸露之部分，如經技師評估，其原因是二 樓增建物所導致者，即依照技師評估之比例，由吳清心先生 負擔該比例之修繕補強費用。」，足見兩造曾預見2 樓增建 物可能係肇致1 樓增建物水泥掉落與鋼筋裸露之原因，進而 需由原告吳清心負擔部分1 樓增建物之修繕費用，兩造始約 定須經原告參與；而一樓增建物水泥掉落與鋼筋裸露已影響 居住安全，必需緊急搶修辦理一節，業經證人林秉勳技師證



述在卷（見卷二第109 頁反面），足認若需俟原告吳清心同 意始得發包施工，將置被告人身及財產安全於險地；參以證 人林秉勳技師證稱：系爭修繕補強說明書第4 項第3 點，是 一個損壞原因的研判；標的物係屬違建，且分期興建，所以 材料老舊與重量承載均可能導致損害，修繕費用分攤比例係 因標的物結構構件樑柱板為1 、2 樓專用，所以修繕比例就 是1 、2 樓共同分攤等語明確（見卷二第109 頁），足見經 林秉勳技師評估結果，1 樓增建物之修繕費用應由1 、2 樓 共同分擔；然因被告於本件訴訟審理中表示願承擔全部修繕 費，不再要求原告支付50% 之修繕費，是縱被告發包施工時 未經原告吳清心同意，自其違約情形尚非嚴重。按約定之違 約金過高者，法院得減至相當之金額，民法第252 條定有明 文；又違約金之約定金額如過高，法院均得依民法第252 條 減至相當之金額（最高法院50年台抗字第55號著有判例）， 且違約金過高之酌減，屬法院之職權（最高法院49年台上字 第807 號、79年台上字第1616號著有判例）。是違約金若約 定過高，法院得依職權酌減。又當事人約定之違約金是否過 高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情 形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡 量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利