臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第63號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳俊至
選任辯護人 林冠儒律師（法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第24498 號），本院判決如下：
主 文
陳俊至販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表編號一所示之物沒收，未扣案如附表編號二所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳俊至明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（下稱N-Ethylp entylone）、甲苯基乙基胺戊酮（下稱MEAPP ）為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，依法不 得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國 106 年10月23日下午5 時33分許，利用搭配門號0000000000 號之行動電話連接網際網路登入「微信」通訊軟體，以「草 草」為暱稱，在支援版群組之公開聊天室張貼「代po北北基 超有感咖啡（圖示），價錢超迷人，私密沒回請來電」之訊 息，向不特定人推銷販售摻有N-Ethylpentylone、MEAPP 成 分之咖啡包。嗣新北市政府警察局永和分局秀朗派出所員警 陳嘉宏執行網路巡邏時發現陳俊至張貼之上開訊息，遂佯裝 購毒者，於同日下午5 時36分許起以「微信」通訊軟體與陳 俊至聯繫，佯稱欲購買上開含有第三級毒品成分之咖啡包， 雙方議定由陳俊至以新臺幣（下同）4,500 元之價格販售含 有第三級毒品成分之咖啡包10包予陳嘉宏，並約定於同日晚 間7 時許，在臺北市○○區○○街000 號前交易。陳俊至與 陳嘉宏達成協議後，即前往臺北市○○區○○○路000 號3 樓「金碧輝煌酒店」向真實年籍、姓名不詳綽號「阿泰」之 成年男子購買摻有上開第三級毒品成分之咖啡包，嗣因「阿 泰」處之毒品咖啡包數量不足，陳俊至僅購得5 包含上開第 三級毒品成分之咖啡包，後為貪得利益，仍將該5 包毒品咖 啡包開拆並各倒出一部分供己施用完畢，再以打火機將該5 包毒品咖啡包密封，喬裝該5 包毒品咖啡包仍原封不動，並 攜至約定之地點交易。待陳俊至抵達交易地點後，先將該5
包毒品咖啡包藏在交易地點旁的盆栽當中，待陳嘉宏亦抵達 交易現場後，陳俊至向陳嘉宏表示其僅攜帶5 包毒品咖啡包 ，欲以2,250 元之價格販售給陳嘉宏，陳嘉宏表示身上沒有 零錢，故雙方同意以2,200 元之價格交易該5 包毒品咖啡包 ，待陳嘉宏取出現金2,200 元交付給陳俊至後，陳俊至方帶 同陳嘉宏前往附近的盆栽拿取藏放於其中之5 包毒品咖啡包 ，陳嘉宏旋即表明身分，當場查獲而未遂，並扣得如附表編 號一所示毒品咖啡包5 包，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項：
本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告陳俊至及其辯護人均不爭執各該證據之 證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述 所引用證據均有證據能力，先予敘明。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業經被告本院審理中坦承不諱（詳見本院卷 第250 至252 頁），核與證人陳嘉宏於偵查及本院審理中所 為之證述（詳見偵字卷第54頁反面至第55頁反面，本院卷第 241 至246 頁）大致相符，並有扣案物之照片2 張、「微信 」通訊軟體對話翻拍照片10張及現場照片1 張（詳見偵字卷 第22頁下方照片至第28頁）存卷可考，扣案如附表編號一所 示之物（驗前總毛重63.61 公克，驗前總淨重57.91 公克， 取3.01公克鑑定用罄，N-Ethylpentylone純度約1%，驗前總 純質淨重0.57公克），經送鑑驗，檢出N-Ethylpentylone成 分及微量之MEAPP 成分，此有內政部警政署刑事警察局10 6 年12月4 日刑鑑字第1068006640號鑑定書1 份（詳見偵字卷 第61頁及反面）存卷可考，且被告與證人陳嘉宏於交易現場 交易毒品之過程，亦經本院勘驗密錄器錄影檔案確認無訛， 此有勘驗筆錄1 份（詳見本院卷第243 至245 頁）存卷可佐 ，足徵被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。二、被告於本院審理中供稱：伊想要買毒品咖啡包來喝，「阿泰 」說1 包1,000 元，買多一點的話會比較便宜，伊買5 包毒 品咖啡包的價錢是2,500 元，伊偷偷打開毒品咖啡包施用一 部分，再用打火機將毒品咖啡包封起來，伊以此方式喝掉快 半包的量，所以打算以2,250 元賣給陳嘉宏等語（詳見本院 卷第131 至134 頁、第251 至252 頁），被告先以徵求他人 購買大量毒品之方式降低其向「阿泰」買進毒品之價格，再 自其幫他人購買之毒品中拿取部分供己施用，藉此達到以低
廉的成本取得供己施用之毒品之目的，足認其確有從中牟利 ，況N-Ethylp entylone 、MEAPP 均為第三級毒品，取得不 易，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒 品之工作，無不嚴加執行，而被告與喬裝為購毒者之員警並 無特殊重要情誼或至親關係，衡情倘非有利可圖，應無甘冒 被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，更 承擔於運送途中隨時可能遭查獲之風險將毒品送至交易地點 之理，益證被告確實有從中牟利之意圖。本案事證明確，被 告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後 ，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再 循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情 形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視 該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之 人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原 本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行， 自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其 犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買 賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未 遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年度台上 字第3443號判決意旨參照）。經查，被告張貼隱含販售毒 品意思之訊息，警方始佯裝毒品買家詢問，顯見被告早已 具有販賣毒品之意，核與陷害教唆無涉，然因警方喬裝買 家純係偵查技巧實施，自始不具購買毒品真意，是被告已 著手販賣第三級毒品，然未達既遂階段，核其所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒 品未遂罪。
（二）被告於販賣第三級毒品前意圖販賣而持有第三級毒品之低 度行為，應為販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。（三）被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因喬裝為購毒者之員 警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不 遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯 之刑減輕之。
（四）又辯護人雖為被告之利益而主張應適用刑法第59條之規定 減刑，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀 可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科 刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌
過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、 45年台上字第1165號判例意旨參照）。經查，被告於本案 欲販賣之第三級毒品數量有5 包，金額達2,200 元，審酌 本案之犯罪情節，實難認有何特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情之處，況被告所為本案犯行，已得依 刑法第25條第2 項規定減輕其刑，衡情並無科以最低刑度 仍嫌過苛而有情輕法重之情形，自不得依刑法第59條之規 定酌減其刑。
（五）爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，視政府反毒政策及 宣導如無物，為圖一己私利而販賣毒品予他人，助長毒品 交易之行為更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數 人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國 家之健全發展，自應嚴厲規範，惟念其犯後終能坦承犯行 ，且未及賣出即遭查獲，兼衡其販賣毒品之次數、毒品數 量、金額、犯後態度、智識程度及生活狀況等一切情狀， 量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（六）沒收：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應 沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三 、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量 以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸 刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台 上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號一所示 毒品咖啡包檢出第三級毒品N-Ethylpentylone成分及微量 之MEAPP 成分已如上述，且為被告本案販賣第三級毒品未 遂犯罪行為所持毒品，依前揭說明，該等毒品即不屬同條 例第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍 屬不受法律保護之違禁物，與含有上開第三級毒品成分無 法析離之包裝袋5 只，均應依刑法第38條第1 項規定宣告 沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄，自不得 再宣告沒收銷燬，併此敘明。
⒉未扣案如附表編號二所示被告所持搭配門號0000000000號 之行動電話1 具（含SIM 卡1 枚），係被告用以連結網際 網路登入內裝設之「微信」通訊軟體聯繫本案販賣毒品事 宜，此據被告於警詢中是認明確（詳見偵字卷第7 頁反面
至第8 頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 宣告沒收，併依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項、第4 頁，判決如主文。本案經檢察官郭進昌提起公訴，檢察官郭郁到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
刑事第五庭審判長法 官 蔡羽玄
法 官 解怡蕙
法 官 李佳靜
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
書記官 林珊慧
附表：沒收物
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│編號│物品數量及名稱 │備註 │
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│ 一 │含有第三級毒品N-Ethy│為違禁物，應依刑法第38條第1 項規│
│ │lpentylone成分及微量│定宣告沒收。 │
│ │之MEAPP 成分之咖啡包│ │
│ │5 包（含包裝袋5 只，│ │
│ │驗前總毛重63.61 公克│ │
│ │，驗前總淨重57.91 公│ │
│ │克，取3.01公克鑑定用│ │
│ │罄） │ │
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│ 二 │搭配門號0000000000號│供被告聯繫本案販賣毒品犯行所用之│
│ │之行動電話1 具（含SI│物，應依毒品危害防制條例第19條第│
│ │M 卡1 枚） │1 項規定宣告沒收，併依刑法第38條│
│ │ │第4 項之規定，諭知於全部或一部不│
│ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │額。 │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。