臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第841號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 徐少康
選任辯護人 鍾若琪律師
吳勁昌律師
魏雯祈律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第12051號），本院判決如下：
主 文
徐少康販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重共貳拾參點柒陸肆柒公克，含外包裝袋伍只）、含3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及甲基安非他命成分之淺藍色高塔造型錠劑拾顆（驗餘淨重共貳點肆陸壹參公克，含外包裝袋貳只）均沒收銷燬之；扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之。 事 實
一、徐少康明知甲基安非他命、3,4 亞甲基雙氧甲基安非他命（ 即MDMA，下稱MDMA）係屬毒品危害防制條例所列管之第二級 毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利而基於販賣第二級毒品 之犯意，於民國107 年4 月5 日下午2 時前某時，在不詳地 點，以其所有蘋果廠牌行動電話（使用門號0000000000號SI M 卡）連結網際網路後，在通訊軟體Grindr內使用具有毒品 暗示意思之公開暱稱「嗨！你穿的衣服夠潮嗎」、「菸，丸 子，水、車、便利商店（均圖示）」，以邀約不特定人向其 購買第二級毒品甲基安非他命，適經員警執行網路巡邏時發 現上開疑似販毒之暱稱後喬裝為買家，於107 年4 月5 日下 午2 時53分至翌日上午2 時28分許透過上開通訊軟體及通訊 軟體Line與徐少康取得聯繫，並相約在新北市○○區○○街 00號前，由徐少康以新臺幣（下同）20,000元之價格，販賣 第二級毒品甲基安非他命17.5公克及含有MDMA、甲基安非他 命成分之藥錠（即淺藍色高塔造型之錠劑）6 顆予喬裝買家 之員警。嗣徐少康駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車依約 於107 年4 月6 日上午2 時29分許到新北市○○區○○街00 號前，將上開第二級毒品甲基安非他命及含有MDMA、甲基安 非他命成分之藥錠交付予喬裝買家之員警，惟在收取交易毒 品價金前，即為警當場逮捕而未遂，並扣得第二級毒品甲基 安非他命5 包（淨重共23.8249 公克，驗餘淨重共23.7647 公克）、含有MDMA及甲基安非他命成分之淺藍色高塔造型錠
劑10顆（淨重共2.7297公克，驗餘淨重共2.4613公克）及徐 少康所有供其販賣上開毒品所用之蘋果廠牌行動電話1支（ 內含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之 陳述，公訴人、被告徐少康及其辯護人就該等證據之證據能 力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力，亦 均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成 之情況並無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定， 該等供述證據俱有證據能力。
二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違 反法定程式取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋 ，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業經被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時 ，均坦承不諱（見偵查卷第17-22 、87-91頁、本院卷第58 、89頁），核與員警出具之107年4月6日職務報告內容相符 （見偵查卷第25-26頁），並有新北市政府警察局新莊分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、對話譯文一覽表、現場譯 文、通訊軟體Grindr及Line顯示畫面截圖照片、查獲現場照 片、扣案物品照片在卷可稽（見偵查卷第25-31、47-75頁） 。又扣案之白色晶體4包（編號1、3至5）、白色或透明晶體 1包（編號2）及淺藍色高塔造型錠劑10顆（編號6至7），經 送請臺北榮民總醫院鑑驗，其中白色晶體4包、白色或透明 晶體1包檢出第二級毒品甲基安非他命（淨重共計23.8249公 克，純質淨重共22.8756公克，驗餘淨重共23.7647公克）， 淺藍色高塔造型錠劑10顆則檢出第二級毒品MDMA、甲基安非 他命成分（淨重共2.7297公克，驗餘淨重共2.4613公克）， 有臺北榮民總醫院107年5月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒
物成分鑑定書㈠㈡、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠㈡在 卷可憑（見偵查卷第101-104頁）。又販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定 價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險 之評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜 絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有 毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向 他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪 危險之理。是堪認被告主觀上當具販賣第二級毒品以營利之 犯意甚明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定， 應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命、MDMA係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款列管之第二級毒品。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚 」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之 方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦 者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於 基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為 求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾 ，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查 獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約 攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警 員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與 買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不 能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（ 最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照）。查被告於107 年4 月5 日下午 2 時前某時以上開行動電話連結網際網路，在通訊軟體Grin dr公開使用前揭暱稱，而被告於警詢時坦承前揭暱稱即有販 賣第二級毒品之意（見偵查卷第21、89頁），故被告本即係 有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並非係在員警施以 引誘始生上開犯意。是以，員警僅係利用機會加以誘捕，係 屬合法之「釣魚」辦案，而非「陷害教唆」。是核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二 級毒品未遂罪。被告為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有 第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為， 應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告雖已著手販賣前揭第二級毒品犯行，並依約交付第二 級毒品甲基安非他命及含有MDMA、甲基安非他命成分之淺藍 色高塔造型錠劑予喬裝買家之員警，惟因喬裝為買家之員警 並無買受毒品之意思，故被告實際上不能真正完成買賣毒品 之行為，致生不遂結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項 規定減輕其刑。復被告於偵查中及審判中均自白犯行，應依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法遞 減之。被告之辯護人固以本案販賣毒品之數量不多，以及被 告自幼家庭失和、母親於高中時過世，與外婆相依為命，家 庭環境為被告接觸毒品之原因之一，嗣因無資力購買毒品始 販賣毒品為由請求就依刑法第59條規定酌減其刑。然按刑法 第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘 被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。 查被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，法定最輕本刑為有期徒 刑7 年，惟被告經本院依刑法第25條第2 項、毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定遞減其刑後，減輕後之最低刑度得 減至有期徒刑1 年9 月，衡酌被告明知非法使用第二級毒品 恐戕害人體身心健康，仍無視法令禁制而為本案販賣毒品未 遂犯行，且本案販賣第二級毒品之數量非微，犯罪情狀在客 觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕 之處，自難認其於遞減其刑後仍有宣告法定低度刑期尤嫌過 重之情事。
㈢爰審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非 他命、MDMA為第二級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造 成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破 裂，仍意圖營利而販賣予他人，助長施用毒品之行為，危害 社會，所為實屬不該，所幸本案經警員於執行網路巡邏時所 發覺，而未生販賣毒品之結果，並念及被告犯後均坦承犯行 ，兼衡本案販賣毒品之數量、尚未獲有利益，及其犯罪動機 、目的、手段方式、家庭生活狀況、智識程度，以及於本院 自陳高中肄業之教育程度、目前在晨洸科技有限公司擔任電 子配裝工、與外婆同住需扶養外婆等語（見本院卷第51、90 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至被告 之辯護人雖請求就本案被告為緩刑宣告，然本案被告藉由於
通訊軟體Grindr公開使用具販賣毒品意思之暱稱，以兜售第 二級毒品之行為，已擴大毒品之流通，戕害國民身心健康， 實不宜輕縱，本案幸係員警執行網路巡邏時發覺，始未生販 賣毒品之結果，倘毒品流入市面，對社會治安造成之影響甚 鉅，是難認本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰不予諭知 緩刑。
三、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段及第19條第1 項定 有明文。查本件扣案之白色晶體4 包（編號1 、3 至5 ）、 白色或透明晶體1 包（編號2 ），檢出第二級毒品甲基安非 他命，淺藍色高塔造型錠劑10顆，則檢出第二級毒品MDMA、 甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院107 年5 月31日北榮 毒鑑字第C0000000號毒物成分鑑定書㈠㈡、第C0000000-Q號 毒品純度鑑定書㈠㈡在卷可憑（見偵查卷第101-104頁）， 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予宣告沒 收銷燬之；承裝上開第二級毒品之外包裝袋，與毒品無法完 全析離，均應與其上殘留無法析離之毒品併予諭知宣告沒收 銷燬之；鑑驗耗損之第二級毒品部分，因已用磬滅失，不另 宣告沒收銷燬之。又扣案之蘋果廠牌行動電話1支及內含之 門號0000000000號SIM卡1張，係被告所有、用以與喬裝買家 之員警聯絡之行動電話乙情，業據被告於本院準備程序、審 理時坦認在卷（見本院卷第58、89頁），是供被告為本案犯 行所用之物，故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項，判決如主文。本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官陳玟瑾到庭執行公訴。中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 周靖容
法 官 林翊臻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許丞儀
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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