臺灣臺中地方法院民事判決 107年度沙簡字第373號
原 告 鋐遠建設有限公司
法定代理人 陳志浩
訴訟代理人 游雅鈴律師
被 告 顏成洲
訴訟代理人 陳修仁律師
上列當事人間確認使用權存在等事件，本院於民國108年1月30日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就被告所有坐落臺中市○○區○○段○○○段00000地號如附圖所示B部分土地，於原告於坐落臺中市清水區秀水段秀水小段31-125、31-126、31-127、31-128、31-129、31-130、31-131、31-132及31-133地號土地建築房屋至取得使用執照前，有使用權存在。
被告應拆除臺中市○○區○○段○○○段00000地號如附圖所示B部分土地上之地上物，並於前項使用期間，不得在臺中市○○區○○段○○○段00000地號如附圖所示B部分土地上有妨礙原告使用之行為。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告前購買臺中市○○區○○段○○○段00000地號土地， 並請建築師規劃興建住宅，嗣後分割為31-35等13筆土地。 原告於民國106年12月間取得坐落臺中市○○區○○段○○ ○段00000地號土地等13筆之建造執照，並業於107年1月19 日間動工興建房屋。被告則為鄰地臺中市○○區○○段○○ ○段00000地號土地(下稱系爭土地)之所有權人，原告於施 工期間即誠意向被告請求於建築房屋期間能租用系爭土地， 以作為進行低樓層安裝、拆卸板模、灌漿及架設鷹架進行高 空作業，停放工程車輛、非固定工作物等空間，以確保施工 人員之安全，然遭被告拒絕。詎料原告開工後，被告即延原 告施工之31-125、31-126、31-127、31-128、31-129、31-1 30、31-131、31-132及31-133地號土地及系爭土地相鄰界線 施作圍籬，致使原告施作低樓層建物時，難以拆除板模，而 有影響建築物結構安全之虞，尤甚者，被告竟將固定鐵皮圍 籬的鐵桿裁切成尖刺狀，增加高樓層施工人員之施工風險。 被告除架設鐵皮圍籬外，就系爭土地並無任何使用計畫，顯 證被告所為純係故意影響原告施工安全，而屬權利濫用行為
。又被告業於雙方土地相鄰界線施作鐵皮圍籬，且圍籬下方 並有鋼管，嚴重影響原告施工安全，且後續無從就圍籬高度 範圍之建物外牆為拆模、補土、防水及貼磁磚等後續工程， 從而原告誠有依據民法第792條規定使用系爭土地之必要。二、原告因興建建築物確有使用被告所有系爭土地之必要，以維 護施工安全，且原告亦願意支付價金，然因被告拒絕且於相 鄰界線以鐵皮圍籬阻擋，業致原告難以施工，被告所為業已 違背民法792條規定鄰地調和利用，以維經濟利用之立法意 旨，原告法律權利既立於不明確之地位，自有提起確認之訴 之利益，爰依民法第792條規定，提起本訴並聲明如主文第 一、二項所示及願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、原告購地、興建透天房屋，出售以營利，起訴主張依民法第 792條其因興建房屋對被告土地有鄰地使用權存在，被告須 容忍其施工、不得妨礙其興建房屋云云。惟如鄰地營造建築 物係違反法令規定，自不具有使用他人土地之必要，土地所 有人自無許鄰地使用其土地甚明，如許其使用，顯與立法意 旨有違，更無異為虎作倀。
二、原告購地、建屋，興建大量房屋營利，其中緊鄰被告土地之 9戶成排透天建築物，其建築物自其基地境界線竟完全未退 縮，即未留設任何之防火間隔，建築物完全緊鄰系爭土地 而興建，致其興建之建築鷹架懸空，伸入在被告土地之上空 來施工。且參起訴狀附圖，亦可知原告基地境界線未退縮及 留設任何之防火間隔，寸土未留、完全緊鄰被告所有之系爭 土地，即無建築鄰界線之淨間距而興建。
三、依「建築技術規則建築設計施工編」第110條規定：「防火 構造建築物，除基地鄰接寬度六公尺以上之永久性空地側外 ，依左列規定：(一)建築物自基地境界線退縮留設之防火間 隔未達一.五公尺範圍內之外牆部分，應具有一小時以上防 火時效，其牆上之開口應裝設其同等以上防火時效之防火門 或固定式防火窗等防火設備。(二)建築物自基地境界線退縮 留設之防火間隔在一.五公尺以上未達三公尺範圍內之外牆 部分，應具有半小時以上防火時效，其牆上之開口應裝設具 同等以上防火時效之防火門窗等防火設備。但同一居室開口 面積在三平方公尺以下，且以具半小時防火時效之牆壁(不 包括裝設於該牆壁上之門窗)與樓板區劃分隔者，其外牆之 開口不在此限。...(六)市地重劃地應由直轄市、縣(市)政 府規定整體性防火間隔，其淨寬應在三公尺以上，並應接通 道路。」，豈有建築物自基地境界線可以完全未退縮留設任 何間距之防火間隔？原告營造建築物顯然違反「建築技術規
則建築設計施工編」第110條規定甚明。
四、依「建築技術規則建築設計施工編」第45條：「建築物外牆 開設門窗、開口，廢氣排出口或陽臺等，依下列規定：(一) 門窗之開啟均不得妨礙公共交通。(二)緊接鄰地之外不得向 鄰地方向開設門窗、開口及設置陽臺。但外牆或陽臺外緣距 離境界線之水平距離達一公尺以上時，或以不能透視之固定 玻璃磚砌築者，不在此限。(三)同一基地內各幢建築物間或 同一幢建築物內相對部份之外牆開設門窗、開口或陽臺，其 相對之水平淨距離應在二公尺以上；僅一面開設者，其水平 淨距離應在一公尺以上。但以不透視之固定玻璃磚砌築者， 不在此限。...(五)建築物使用用途為H-2、D-3、F-3組者， 外牆設置開放式窗戶之窗臺高度不得小於一.一○公尺；十 層以上不得小於一.二○公尺。但其鄰接露臺、陽臺、室外 走廊、室外樓梯、室內天井，或設有符合本編第三十八條規 定之欄杆、依本編第一百零八條規定設置之緊急進口者，不 在此限。」規定，如上所述原告建築物之基地境界線竟完全 未退縮及留設任何之防火間隔，建築物完全緊鄰被告所有之 系爭土地而興建，房屋竟還向鄰地之被告方向開設門窗、開 口。是原告營造建築物顯然違反「建築技術規則建築設計施 工編」第45條第2款規定明矣。
五、原告興建之建築鷹架懸空、伸入在被告土地之上空來施工， 完全未設置任何之安全圍籬措施，任由其施工之鋼筋、鐵線 、鐵釘等危險施工廢棄物拋入、棄置被告之土地菜園中，以 鄰為壑，罔顧被告土地之菜園種值及安全。依「臺中市建築 物施工中管制要點」第3條規定：「工地措施：凡從事建築 物之新建、增建、改建、修建或拆除等行為時，施工場所， 應有維護安全、防護危險及預防災害之設備措施。...。」 ；第4條規定：「安全圍籬之設備內容(一)材料:建築物施工 場所臨接寬度超過四公尺道路者應於基地四週以鋼鐵或金屬 板(一.二○公厘厚以上)，木板(一.五○公分厚以上)，夾板 (O.九○公分厚以上)等材料設置高度在二.四○公尺以上定 著基地上之密閉式或漏空部分未超過六公分之安全圍籬。臨 接道路長度未達六公尺者得將圍籬改為活動式。臨接寬度四 公尺以下道路者，應採取完善之圍護措施。」，原告興建之 建築鷹架懸空、伸入在被告土地之上空來施工，完全設置任 何之安全圍籬措施，違反「臺中市建築物施工中管制要點」 定第3條等規定。
六、綜上，原告營造建築物顯然違反「建築技術規則建築設計施 工編」第110條、第45條第2款及「臺中市建築物施工中管制 要點」第3條等規定，是原告營造建築物自始違法，自無民
法第792條之鄰地使用權存在甚明。原告建案未依法留設淨 間距，嚴重侵害被告所有之土地於他日所建築之房屋應有之 權利，例如與原告房屋之棟距、防火安全、採光權、視野、 土地利用價值、隱私權、屋內活動自由等，不應犧牲被告權 利，成就原告建屋出售以謀利。
七、被告前曾舉發原告建案未留淨間距之違法施工，臺中市政府 都市發展局回覆函文先稱該建案「..現況設置安全圍籬並依 核准圖說留設退縮距離。」、同函繼稱「..現已加強外牆及 開口防火性能換取外牆與境界或其他外牆間留設之淨間距。 ..依規檢討免留設並簽證負責在案。」，實則，原告現場並 未設置圍籬，亦完全未留設任何退縮距離，該函回覆與事實 不符，且前後矛盾，不知所云。況如何免留及簽證負責，亦 啟人疑竇。且從此回覆函文亦知原告所舉之原證6，與建築 技術規則建築設計施工編第110條防火淨間距無關，況原證 六之H類：住宿類亦受防火規定拘束甚明。此外，原告聲明 之使用期間不確定、未特定，失之籠統，亦陷被告所有土地 之利用於不利。蓋申請使用執照前，工程實務上常見現象是 建案施工延宕、逾期完工、申請未檢具諸多證明文件如清潔 證明等、未積極掛件及跑照、建管單位驗收時建築不符合法 令規定、建築設計錯誤、建築違反公共安全、建築設計合法 不合理等缺失，均導致夷管單位驗收時不敢核發使用執照， 此全屬可歸責於原告之事由，是原告訴之聲明一及二空言不 確定、不特定期日之「取得使用執照前」，將不利益轉嫁他 人，顯屬無理。本件原告前曾託人協調，承諾以市價購買被 告所有之土地，惟翌日即輕易毀諾，言而無信，被告只有盡 力維護自身財產及土地安全。再者，原告建築物自基地境界 線完全未留設退縮距離，其建築物緊鄰密接被告所有土地而 興建，竟還違法向鄰地之被告方向開設窗口，嚴重響被告土 地之利用、其上建物居住衛生、安全及土地價值等。經被告 舉發後，原告竟將已開設、本欲裝框之窗口，以塑膠板裝填 ，顯非原告準備(一)狀所辯之「準備以不能透視之固定玻璃 磚砌築」甚明。又原告營造建築物未留設任何退縮距離、未 依核准圖說興建、違反建築技術規則建築設計施工編第45條 緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開設門窗之規定、未設置安 全圍籬等等，其建築物依法能合取得使用執照令人存疑。況 依臺中市都發局核發建照執照時均依法載明「規定開工期限 ：領照後六個月內開工」，「規定駿工期限：自核准開工日 期13個月內竣工」等類似規定，原告應提出其建照執照即可 明瞭。是原告建築物之駿工日期絕非如其訴之聲明一所請求 之「至取得使用執照前」，遑論原告現已完成大部分之建築
主體。
八、本件原告興建建築物，現場實測完全未留設任何退縮距離， 亦未依建照執照之核准圖說施工，違法明矣(違建部分依法 應拆除)。且被證三之107年6月20日臺中市政府都市發展局 函所稱:「建築師簽證負責在案」，108年1月2日臺中市政府 都市發展局函文鈞院所附建築執造申請案件簽證圖說與審查 項目說明書所載：設計人應依法負其責任等記載之真實性、 合法性已令人存疑。且被證三臺中市都發局107年6月20日函 所稱「現況設置安全圍籬」，並非事實。另原告106年11月 日才取得之系爭土地第四種住宅區(被告82年9月11日即買入 土地)，其建蔽率為50%，原告留設退縮距離、向前移興建， 不要緊鄰境界線興建，完全不損及其建蔽率及容積率。原告 之原證12、13、14所提構之碰撞距離，實難證明與「建築技 術規則建築設計施工編」第110條之防火間隔、被證三臺中 市都發局107年6月20日函之「現以加強外牆及其開口防火性 能換取外牆與境界線或與其他外牆間留設之淨間距。」有關 ，況原證14之AB戶對照原證10，更不知究何所指?此外，原 告興建前、地政事務所鑑界時，被告在現場即告知原告法代 陳志強，請原告不要緊鄰地籍線興建、保留半米空間興建， 如以後其土地不足架設鷹架時，被告願借地供其使用。被告 且請原告緊鄰被告土地側興建之9間房屋不要開窗，否則被 告以後將很難應付9戶之住家，被告法代當場稱：「沒有開 窗戶，房屋賣不了好價錢。」，是原告執意興建時不留退縮 間距、無法架設安全圍籬及開窗9戶等甚明。
九、綜上，原告諸多違法興建建築物，並有民法第148條弟1項之 權利濫用，且依鈞院第85頁地政事務所107年11月16日現場 拍攝照片顯示原告目前仍繼續興建中未停工，是原告無使用 被告土地之必要，且原告請求1.5公尺寬及「至取得使用執 照前」(原告應提出其建照執照之竣工期限)，並無依據。本 件原告起訴顯無理由。原告之建築物如依法自其基地境界線 退縮留設防火間隔，自可施工營造而無使用被告土地之必要 明矣。原告之建築鷹架伸入被告土地之上空來施工，未設置 任何之安全圍籬措施，任由其施工之施工廢棄物拋棄被告之 菜圃土地中，以鄰為壑，被告豈能不架設鐵皮以維護自身財 產及安全。事實上，本件原告興建建築物過程中，被告多次 善意拜訪原告主管人員溝通，詎原告人員置之不理，後更唆 使道上弟兄向被告嗆聲，稱其等是前立委顏清標的朋友，經 被告向顏清標求證始知其等之冒稱，原告人員之荒謬行徑令 人難以接受。請求向臺中市政府都市發展局調閱原告該建案 106年中都建字第2575號建照執照之核准圖說，以查明原告
自其基地境界線退縮留設之防火間隔(即淨間距)為何?原告 有無依核准圖說施工。並聲明：駁回原告之訴。參、原告對被告抗辯之陳述：
一、依據民法第792條98年修法立法理由略以「現行條文規定鄰 地使用權以鄰地所有人在土地所有人疆界或近旁，營造或修 繕「建築物」為要件。惟事實上營造或修繕者，不以建築物 為限，尚有其他工作物例如圍牆等是，於營造或修繕時，亦 有使用鄰地土地之必要」，主要在調和相鄰關係之使用關係 ，而非如原告主張必須建築物需符合建築技術規則等相關法 律規定，否則如地上物施作及修繕，未必需要申請建築執照 或有建築技術規則可循，難道就無法適用此條例，從而被告 要求調閱原告新建建物之建築執照之核准圖說，與本案請求 權基礎毫無關聯。況原告建築系爭建物，係供建案銷售使用 ，涉及預購或日後購買之消費者對於系爭建物使用之隱私權 ，請駁回被告調查證據之請求。
二、被告主張建築技術規則建築設計施工編第110條所指之「防 火構造建築物」，係指同規定之69條規定之建築物，本案建 築物使用目的為私人住宅，與第69條規定不符，並非防火構 造建築物，從而被告主張恐有誤解。
三、被告提出之照片係原告尚未完工之進度，且原告日後擬以不 能透視之固定玻璃磚砌築，作為採光之用，從而亦無違反建 築技術規則設計施工編第45條規定。
四、臺中市建築物施工中管制要點第3條規定，係指建築施工場 所臨接道路者始有適用。查原告系爭建物鄰接道路位置均有 架設圍籬及安全防護措施，至於原告與被告相鄰土地，一來 並無適用前揭規定之必要，且查原告於與被告相鄰土地架設 鷹架時，就高空鷹架部分亦有安全防護措施，避免物件及人 員掉落，然因被告前向臺中市都市發展局檢舉原告架設鷹架 及安全防護措施佔用被告土地上空，因此業依據會勘結果予 以拆除，被告倒果為因，實令原告無奈。從而，原告始依據 民法第792條規定請求使用被告之土地，如能使用當然會做 好相關防護措施或回復原土地使用之原狀。
五、二造業已多次溝通甚或請地方仕紳從中協調，然被告因其所 有31-16地號土地僅有東方鄰接民有路，然土地長度過深， 難以利用，遂一再要求原告須以高於市價購買其部分土地， 然原告並無多餘預算，從而兩方協調不成，被告即架設圍籬 阻撓原告施工。
六、依據現行建築技術規則規定須留設「碰撞距離」，從而本建 案於建築師設計時，以靠近東邊、兩邊地籍線之「D2」建物 ，經由結構技師計算碰撞距離。原告實際興建建物時，亦按
設計圖於南邊地籍線留設有碰撞距離，此有被告當時尚未架 設圍籬，原告在開挖建物地基時之照片可憑，該照片上紅色 噴漆處即為原告聲請地政機關指界時，就兩造土地地籍線為 噴漆，足以證明原告所施作建物業自地籍線退縮甚明。至於 被告參照臺中市清水地政事務所複丈成果圖圖說附註2記載 「原告所主張其所興建建築物之建築本體境界線與地籍線相 符」，主張原告完全未留設退縮距離云云，更屬誤會，蓋查 本建案設計圖說所稱之「境界線」即為地政所稱之「地籍線 」，因此設計圖說係依據地籍線為設計、規劃並取得建造執 照後，才可由地政機關按地籍線(境界線)予以指界，再由原 告按照設計圖予以放樣，開始施工。從而原告才會跟臺中市 清水地政機關說明「其所興建之建築物之建築本體境界線與 地籍線相符。」，根本與留設距離一節無涉。
七、被告主張原告違反建築技術規則設計施工邊第45條得開設門 窗之規定云云，原告否認之，並說明如下：(一)原告因被告 架設圍籬而無法在與被告土地相鄰之南向背牆搭設鷹架，且 因被告架設圍籬所使用之支撐鐵桿故意削尖，製造施工風險 之情形下，為繼續施工且保障施工人員安全，故先行於南向 背牆開設施工開口，以作為本建案在施作每層樓之組糢、綁 鋼筋、灌漿及拆模時之人員進出及搬運材料之用，先此敘明 。(二)蓋原告建設圖說於南向背牆並未設計開窗，原告固於 施工中暫時開設前揭施工開口，然於完工前即會全數封閉並 施作防水、水泥塗層並貼磁磚，從而被告所提照片係屬施工 中之暫時狀態，並非完工狀態。被告指稱原告開窗係屬違規 云云，顯屬速斷。(三)再者，被告主張依據被證5照片所示 ，原告於南向背牆開設窗口並已包作窗框云云，並非事實， 蓋因被告向臺中市都市發展局檢舉，原告為將施工開口全數 封版，故需先於水泥開口四周圍架設固定邊材後，始能將封 版釘於該邊材上，此有現況照片及原告公司回函市都市發展 局函文可憑。從而原告現已完全無法施工，造成原告公司機 具、人力閒置成本、銀行貸款利息節節高升，長久以生，若 致原告公司經濟無法負擔，或因此致預購消費者損失，實非 社會之福。
肆、法院之判斷：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂「即受確認判決法律上利益」，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件原告所為如文 第一、二項之主張，為被告所反對。則原告主張其有其所主
張之使用權之法律關係存在，即不明確，致原告私法上之地 位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決將之 除去，是原告提起本件訴訟確認使用權存在，自有受確認判 決之法律上利益，先予敘明。
二、原告主張之前揭事實，業據其提出地籍圖謄本、臺中市政府 都市發展局建造執照、土地登記簿謄本、現場照片、臺中市 政府都市發展局107年8月22日中市都工字第1070145745號函 、000-0000建造執照會勘紀錄、結構計算書、「D2」建物平 面設計圖、AB戶建物平面設計圖、開挖建物地基照片、施工 開口邊材及封板照片等資料為證，並經本院會同二造、地政 機關人員至現場勘驗、測量屬實，復有附圖(即臺中市清水 地政事務所收件字號107年清土測字第236500號，複丈日期 107年10月8日，107年11月2日發給之臺中市清水地政事務所 土地複丈成果圖)在卷可憑。原告主張其已於其上開土地上 施工興建建物，被告為鄰地土地所有權人，且原告建築房屋 確有使用如附圖B部分所示之系爭土地必要等節，堪以認定 。
三、被告雖一再主張原告建物之基地境界線竟完全未退縮及留設 任何之防火間隔，建築物完全緊鄰被告所有之系爭土地而興 建，房屋竟還向鄰地之被告方向開設門窗、開口，顯然違反 被告上開所陳各項規定，該建物係屬違建，原告建物既屬違 建，即無使用被告土地之必要，無民法第792條規定適用餘 地等語。惟查：
(一)按土地所有人因鄰地所有人在其地界或近旁，營造或修繕建 築物或其他工作物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使 用其土地。但因而受損害者，得請求償金，民法第792條定 有明文。該條文18年11月30日第792條立法理由略謂：查民 律草案第一千零十四條理由謂各土地之所有人，在其疆界或 其旁近營造修繕建築物者，應許其使用鄰地，否則應於疆界 線上酌留空地，備日後修繕之用。棄地既多，於經濟上所損 實大，故應於鄰地之所有權，略加制限，以防其弊。此本條 所由設也；98年01月23日第792條立法理由略謂：現行條文 規定鄰地使用權以鄰地所有人在土地所有人疆界或近旁，營 造或修繕「建築物」為要件。惟事實上營造或修繕者，不以 建築物為限，尚有其他工作物例如圍牆等是，於營造或修繕 時，亦有使用鄰地土地之必要。為期周延，爰仿日本民法第 二百零九條第一項規定，增列「或其他工作物」，以達經濟 利用之目的。又為求用語一致，爰仿土地法用語，將「疆界 」修正為「地界」。又按土地所有人，因鄰地所有人在其疆 界或近旁，營造或修繕建築物有使用其土地之必要，應許鄰
地所有人使用其土地。但因而受損害者，得請求償金，民法 第792條，定有明文。此即為土地所有人負有容忍鄰地所有 人使用其土地之義務，易言之，鄰地所有人有請求使用土地 所有人土地之權，簡稱為鄰地使用權。據此可知，鄰地之一 方如具備法條所定條件，即有權使用他方之土地，不過如有 損害時應負支付償金之義務。蓋土地之利用也，如嚴限其「 閉關自守」而不得假便鄰人，則往往不能達其目的，有礙於 社會經濟之發展者殊多，為此法律為使土地所有人充分利用 其土地計，在一定之條件（有絕對必要，且無大害於鄰地） 下，賦予使用鄰地之權利（亦即課鄰地以容忍使用之義務） ，而關於營造或修繕建築物而使用鄰地，即其情形之一也（ 鄭玉波著，黃宗樂修訂，民法物權，頁96、97，2005年1月 ，修訂14版3刷）。
(二)被告前曾向臺中市政府檢舉原告建築工地未留防火巷及安全 圍籬，經臺中市政府查覆表示：法令強制留設一定距離作為 防火間隔規定，內政部營建署已於92年8月19日、93年2月5 日修正建築技術規則建築設計施工編第110條規定。現以加 強外牆及其開口防火性能換取外牆與境界線或予其他外牆間 留設之淨間距。本案經監造設計單位(吳秉澤建築師事務所) 依規檢討免留設並簽證負責在案等語，有臺中市政府107年6 月20日府授都工字字第1070133324號函在卷可稽(見本院卷 第69頁)，且經本院再函詢臺中市政府都市發展局結果，該 局以108年1月2日中市都工字第1070229800號函回覆略以： 旨案核准圖說之留設退縮距離位於南側，寬為21.9公分、長 為6,172.5公分及面積約為13.5平方公尺。依現況照片，認 定現況已依核准圖說留設退縮距離等語，並檢附臺中市106 中都建字第2575號建造執照之圖說、簽證及該局辦理情形資 料1份在卷為憑(見本院卷第119至129頁)，被告猶片面認定 原告建築物違反相關規定係屬違建等語，尚非可採。(三)原告為營造建築物有使用被告所有如附圖所示Ｂ部分土地之 必要，已如上述。而被告所有如附圖所示Ｂ部分土地，係空 置尚未使用，亦有臺中市清水地政事務所函檢附之照片在卷 可憑(見本院卷第84至86頁)，原告使用系爭土地之目的僅為 營造建築物，原告之使用目的與被告之使用，尚無衝突之處 ，且可盡土地之最大利用。從而，原告主張被告應容忍原告 使用如附圖所示Ｂ部分之土地，訴請確認原告就被告所有坐 落臺中市○○區○○段○○○段00000地號如附圖所示B部分 土地，於原告於坐落臺中市清水區秀水段秀水小段31-125、 31-126、31-127、31-128、31-129、31-130、31-131、31-1 32及31-133地號土地建築房屋至取得使用執照前，有使用權
存在，即有理由。又被告為防止原告使用系爭土地，而在如 附圖所示Ｂ部分之土地範圍內架鐵架及圍籬等地上物，為二 造所是認，並經本院至現場勘驗屬實，復有臺中市清水地政 事務所函及檢附之照片附卷可憑(見本院卷第84至86頁)，則 原告為達使用系爭土地之營造建物目的，請求被告應拆除臺 中市○○區○○段○○○段00000地號如附圖所示B部分土地 上之地上物，並於前項使用期間，不得在臺中市○○區○○ 段○○○段00000地號如附圖所示B部分土地上有妨礙原告使 用之行為，亦有理由。
四、綜上所述，原告因營造建築物，而有使用被告所有如附圖所 示Ｂ部分土地之必要，被告即負有容忍原告使用該部分系爭 土地之義務。是以，原告依據民法第792條前段之規定，訴 請被告容忍其使用如附圖所示Ｂ部分土地，以營造建築物， 所為前開如主文第一、二項所示請求，為有理由，應予准許 。
五、被告是否因原告使用系爭土地而受有損害，並得依民法第79 2條但書之規定，請求原告給付償金，則屬另一問題，不在 本院審酌之範圍，併此敘明。
伍、本判決主文第一項因屬確認判決，性質上本不得為假執行； 又主文第二項，其中就被告不得為妨礙原告行用之行為，屬 命被告容忍及禁止被告為一定之行為，與假執行係於終局判 決確定前，賦與執行力之情形不同，其餘部分一旦執行難以 回復，應待第一項確認判決確定後始得執行為適當。末按得 為宣告假執行之判決宣告者，限於財產權之訴訟，且以適於 執行者為限。諸如非財產權之給付、確認或形成判決，原不 適於執行者，當然不得宣告假執行。又給付判決中關於夫妻 同居之判決、命被告為意思表示之判決（院解字第3076號及 最高法院49年臺上字第1225號判例參照）等，其性質即屬不 適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。第按敗訴之被告 依民事訴訟法第391條規定聲請駁回原告假執行之聲請者， 固必須釋明該假執行將造成其「不能回復」之損害。查，本 件原告聲明請求被告拆除地上物部分，如系爭地上物因原告 假執行之實施而遭拆除，即不復存在，此種不復存在之損害 ，亦屬不能回復。綜上，揆諸前揭說明，被告就本件判決若 經假執行，即恐受有不能回復之損害，如遽為假執行，被告 所受損害將無從回復或難以回復，亦屬不適於執行者，當不 宜為假執行之宣告。從而，本件原告雖聲請供擔保宣告假執 行，惟揆諸上開說明，被告恐有因假執行受不能回復之損害 ，是就本判決主文第一項、第二項，均不依職權宣告假執行 ，亦不准許原告供擔保為假執行之聲請，爰駁回原告假執行
之聲請。
陸、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 經審酌後，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘 明。
柒、本件訴訟費用，由敗訴之被告負擔。訴訟費用負擔之依據： 民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭
法 官 江奇峰
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
書記官 洪玉堂
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