臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第1098號
原 告 陳德宏
訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
被 告 全歐汽車股份有限公司
法定代理人 吳勝國
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國107 年
12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有如附表所示不動產，於民國八十年三月二十五日所設定擔保債權總金額新臺幣柒拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、查被告業經臺北市政府於民國93年10月8 日以府建商字第09 303531200 號函廢止公司登記在案，且被告廢止前之變更登 記事項卡所載之董事為林宗貴、劉照南、吳勝國等3 人一節 ，有臺北市政府107 年8 月22日函文及所附公司變更登記事 項卡存卷可參（見院卷第57至58頁背面）。依公司法第26條 之1 準用同法第24條規定，被告應行清算，惟被告股東會未 另外選定清算人並向主管之臺灣臺北地方法院呈報，亦未經 法院裁定選派清算人，且上開董事中之林宗貴、劉照南分別 於100 年3 月25日、92年11月28日死亡等情，有臺灣臺北地 方法院107 年8 月23日函及所附該院102 年度司字第343 號 裁定、個人基本資料查詢結果等件在卷可查（見院卷第19至 20、59至60頁），則依公司法第322 條第1 項前段、第334 條準用第84條、第85條第1 項規定，被告應由目前唯一之董 事吳勝國擔任清算人及本件訴訟之法定代理人，合先敘明。 又被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
二、原告主張：如附表所示不動產（下稱系爭不動產）為原告所 有，原告前手即訴外人陳存城曾於80年3 月25日以系爭不動 產供被告辦理擔保債權總金額為新臺幣（下同）70萬元之抵 押權設定（下稱系爭抵押權），存續期間自80年3 月17日至 83年3 月20日止，債務人則為陳存城及訴外人陳慶聰。依系 爭抵押權存續期間，可知系爭抵押權所擔保債權之清償期限 應為83年3 月20日，是被告對陳存城、陳慶聰之債權請求權 至遲於98年3 月21日罹於時效而消滅，且於債權時效消滅後
之5 年間，被告仍未實行抵押權，依民法第880 條規定，系 爭抵押權已消滅，原告自得訴請塗銷，爰依民法第767 條第 1 項中段、第179 條、第184 條第1 項前段等規定為擇一請 求而提起本件訴訟，並聲明：如主文第1 項所示。三、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳述或答 辯。
四、得心證之理由：
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年內不實行其抵押 權者，其抵押權消滅，民法第125 條本文、第128 條前段、 第880 條分別定有明文。此為物權因除斥期間之經過而消滅 之例外規定。故抵押權人於系爭不動產擔保之債權時效完成 後逾5 年，仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲 請執行法院強制執行拍賣抵押物，則系爭不動產設定之抵押 權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5 年除斥期間 之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求權為時效抗 辯而有不同。
㈡查原告前開主張之事實，業據其提出系爭不動產登記第一類 謄本、臺北市政府107 年8 月22日函文及所附公司變更登記 事項卡等資料為證（見院卷第7 至10頁、第57至58頁背面） ，而被告已受合法通知，既未到場爭執，復未提出書狀作任 何聲明或陳述，依民事訴訟法第280 條第3 項準用第1 項之 規定，視同自認，自堪信原告上開主張為真實。又依系爭不 動產登記謄本之記載，系爭抵押權之存續期間為自80年3 月 17日起至83年3 月20日止，則系爭抵押權所擔保債權之清償 日期為83年3 月20日，該債權請求權應自清償日時起算，計 算至98年3 月20日止已因15年不行使而消滅。又於債權請求 權時效完成後5 年之除斥期間內，即計算至103 年3 月20日 止，被告並未提出曾經實行抵押權之資料，依前揭說明，原 告主張系爭抵押權已消滅，為有理由。
㈢又所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分 其所有物並排除他人干涉，民法第765 條定有明文。是以民 法第767 條賦予所有人有所有物返還請求權、所有權妨害除 去請求權及所有權妨害預防請求權，於所有權有物權設定存 在，於物權消滅後仍不塗銷登記情形下，所有人為實現所有 權之圓滿狀態，應得行使所有權妨害排除請求權。本件系爭 抵押權因除斥期間經過不實行而消滅，被告迄未塗銷系爭抵 押權登記，則系爭抵押權之存在顯然阻礙原告對系爭不動產 所有權之圓滿行使，被告當然有排除義務。從而，原告依民
法第767 條第1 項中段規定，請求被告應將如主文第1 項所 示之系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。 至原告併依民法第179 條、第184 條第1 項前段規定請求判 決如主文第1 項所示，係就同一給付目的之數請求權合併起 訴之選擇合併，本院既已擇一判決原告勝訴，即毋庸就原告 另依民法第179 條、第184 條第1 項前段規定請求部分加以 審究，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
民事第二庭 法 官 林明慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
書記官 林雅婷
附表：
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│土地： │
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│編│土 地 坐 落 │地│面 積│ │
│ ├───┬──┬────┬────┤ ├──────┤權利範圍 │
│號│市 │區 │段 │地 號 │目│平方公尺 │ │
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│１│高雄 │大寮│內厝段 │643 │ │206.00 │2分之1 │
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│建物︰ │
├─┬───┬────────┬────────┬─────────────┬────┤
│編│ 建 │基地坐落 │ 主要建築材料及│建 物 面 積（平方公尺）│ │
│ │ ├────────┤ 房屋層數 │ │權利範圍│
│號│ 號 │建物門牌 │ │ │ │
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│１│558 │同上地號土地 │鋼筋混凝土造三層│總面積：145.34 │2分之1 │
│ │ ├────────┤建物 │層次面積： │ │
│ │ │高雄市大寮區內厝│ │一層：60.00 │ │
│ │ │路69巷54號 │ │二層：64.50 │ │
│ │ │ │ │三層：20.84 │ │
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