臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1366號
上 訴 人
即 被 告 陳國雄
選任辯護人 張正忠律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
107 年度訴字第377 號，中華民國107 年10月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第3072號；移送併
辦案號：同署107 年度偵字第3944號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣；且為行 政院衛生福利部明令公告之禁藥，不得非法轉讓，竟先後為 下列犯行：
㈠基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於 如附表一編號1 至12所示之交易時間、地點，以如附表一編 號1 至12所示之交易方式，先後販賣甲基安非他命予如附表 一編號1 至12所示之交易對象，共計12次。 ㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於如附表二編號1 至2 所示之轉讓時間、地點，以如附表二編號1 至2 所示之 轉讓方式，先後無償轉讓淨重未達10公克之禁藥甲基安非他 命予如附表二編號1 至2 所示之轉讓對象，共計2 次。 嗣因警方依法對甲○○所使用之門號0000000000號行動電話 執行通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送原審併案審理。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。
二、本判決所引用屬於傳聞證據部分，經檢察官及上訴人即被告 甲○○（下稱被告）於本院準備程序時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第75-78 頁）。本院審酌上開證據資料製作 時並無違法取證之瑕疵及證明力明顯過低等情況，且與待證 事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上揭規定， 認均具有證據能力。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱，核與證人柯國誠、黃銘宏、黃亭儒、鍾榮春、 黃俊瑋、李正文及邱仁治於警詢及偵查時；證人黃銘宏、黃 鴻宇於原審審理時證述之情節相符，並有被告所使用000000 0000號行動電話之通聯調閱查詢單及通訊監察譯文在卷可佐 ，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，自均得作為本 件認定犯罪事實之依據。
二、公訴意旨認被告於如附表二編號2 （即起訴書附表編號5 ） 所示亦係犯販賣第二級毒品罪云云。惟查：
㈠轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行 為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而 異其法律上之判斷，倘始終無營利之意思，縱以購入原價或 低於原價有償讓與他人，僅屬轉讓範疇，自難謂為販賣行為 （最高法院100 年度台上字第4920號判決意旨參考）。又施 用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有 其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性始可。所謂補強 證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事 實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實 之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述 具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其 供述為真實，始為相當（最高法院100 年度台上字第422 號 判決意旨參考）。
㈡被告於107 年2 月6 日警詢、同年3 月7 日偵查及原審審理 時均供稱：如附表二編號2 所示犯行，本來是黃銘宏要來找 我買毒品，但因為我手上沒有毒品可以賣給他，所以我將放 在玻璃球的毒品轉讓給黃銘宏施用一次等語（見他卷㈢第33 頁、第129 頁、原審卷第80頁），被告為具有通常智識能力 及社會經驗之成年人，既已坦承本案其餘如附表一編號1 至 12等多達12次販賣第二級毒品之犯行，實無特意飾詞否認本 次販賣犯行，並另為不實且不利於己陳述之必要，足見被告 此部分供述非虛，而堪採信。
㈢證人黃銘宏於警、偵訊及原審審理時之證述，非無瑕疵可指 ：
⒈關於交易時間、地點：
證人黃銘宏於107 年1 月31日警詢中證稱：106 年11月26日 ，我在15時30分打電話與被告聯繫，並於「1 小時後」在長 治鄉「崙上村大廟（崑崙路）外面」交易毒品完成等語（見 他卷㈡第49頁反面至第50頁），復於同日偵查中改稱：106 年11月26日當日，在最後一通電話結束後的「20分鐘」，我
在被告「住處」交易毒品完成等語（見他卷㈡第68頁），其 就當日交易之重要時間、地點之證述前後已有歧異。 ⒉關於交易過程之時間：
證人黃銘宏於原審審理時證稱：當日我下班時請我朋友（黃 鴻宇）載我過去找被告，我請黃鴻宇去旁邊空地等我，我上 去找被告購買毒品，「不到2 分鐘就交易完下來」。而一般 我們施用毒品，如果像被告所說，是他拿給我吃，我還要點 火吸食煙霧，所需要的時間最少也要10分鐘，「不可能」2 分鐘內結束等語（見原審卷第139 頁、第141 頁）；然證人 黃鴻宇於原審審理時卻證稱：我在106 年6 月或8 月就認識 黃銘宏，但我不認識被告，我記得有一次載黃銘宏去被告家 ，但我不知道黃銘宏找被告做什麼，當日我在被告家旁的空 地等黃銘宏，等了「10到20分鐘」左右，因為我等他的時候 會玩手機遊戲（一場遊戲約10至20分鐘）及抽煙（抽1 根煙 至少5 分鐘），每次等他都至少要抽兩根煙以上，及可以打 一場手機遊戲等語（見原審卷第252 頁至第253 頁）。而證 人黃鴻宇僅係偶然間搭載證人黃銘宏外出，不知證人黃銘宏 找尋被告所為何事，亦與被告不相識，其證言應可採信。其 上開所證，顯與證人黃銘宏上開關於交易過程不到2 分鐘之 證述內容未合，則證人黃銘宏上開證稱其在2 分鐘內即與被 告交易完畢之情，自難遽信。
㈣關於通訊監察譯文：
復觀諸被告（A ）持用門號0000000000號行動電話與證人黃 銘宏（B ）持用門號0000000000號行動電話，於106 年11月 26日15時30分、17時19分及17時37分之通訊監察譯文內容， 分別為：「A ：喂。B ：你多久會到？A ：你有辦法過來崙 上村嗎？B ：崙上村喔。A ：對，你到崙上村大廟馬上打給 我。B ：可能要1 小時過去。A ：沒關係，我在這裡等你。 B ：好啦！」「B ；喂！A ：喂！B ：你到村庄內在打給我 ，我們慢慢騎。A ：好啊！B ：喔。」「A ：你是不會上來 嗎？B ：你沒叫我上去，我不敢上去。」（見他卷第46頁反 面至第47頁正面）。細繹被告與證人黃銘宏之前揭通聯對話 ，固可知證人黃銘宏與被告約定見面，被告允諾見面，究難 證明被告確有意圖營利而販賣甲基安非他命予證人黃銘宏之 情。則上述通訊監察譯文內容無從作為被告如附表二編號2 所示時、地，販賣甲基安非他命予黃銘宏之佐證。 ㈤綜上，被告就如附表二編號2 所示犯行，應係無償轉讓禁藥 無訛。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意
圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參考）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參考）。查被告所為如附表一所示，各次販賣第二級毒 品甲基安非他命予購毒者之過程中，既如前述為向購毒者換 取金錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構 成要件，對上開被告而言應極具風險性，而被告與各該購毒 者間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價 差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，可 認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。四、綜上所述，本案事證明確，被告就如附表一編號1-12所示販 賣第二級毒品，及附表二編號1-2 所示轉讓禁藥之犯行，均 堪認定。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命屬毒品危害條例第2 條第2 項第2 款所列管 之第二級毒品；又甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭 經行政院衛生福利部於69年12月8 日、75年7 月11日及79年 10月9 日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，核屬藥事 法第22條第1 項第1 款所列之禁藥。故甲基安非他命，除法 令另有規定外，不得販賣、轉讓至明。行為人明知禁藥甲基 安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項 之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪，屬於法律競合，應擇一處斷。而毒品危害防制條例 第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金 」；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年 以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金」。因此行為人
轉讓甲基安非他命，除非有毒品危害防制條例第8 條第6 項 及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉 讓毒品罪，應予加重其刑之情形外，藥事法第83條第1 項之 罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪 之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字第 2786號判決、99年度台非字第217 號判決意旨參考）。經查 ，本案並無證據證明被告如附表二所示轉讓甲基安非他命予 邱仁治及黃銘宏之數量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公克之數量，本於罪 疑唯輕法則，自應認被告2 次轉讓甲基安非他命之數量，均 未達上揭加重處刑標準。又被告如附表二所示轉讓禁藥甲基 安非他命予邱仁治及黃銘宏時，其2 人均已成年，尚無毒品 危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定之情形。二、核被告就如附表一編號1 至12所示共12次所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就如附表 二編號1 至2 所示共2 次所為，均係犯藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪。起訴意旨認被告如附表二編號2 所示部分， 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪， 尚有未洽，然其基本社會事實相同，應依法變更起訴法條予 以適用。
三、就如附表一編號1 至12所示共12次販賣第二級毒品行為，其 各次販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，均為其後販賣 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又如附表二編號1 至 2 所示共2 次轉讓禁藥行為，被告持有甲基安非他命之行為 與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既 已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度 之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防 制條例第11條第2 項或同條第4 項之持有第二級毒品罪予以 處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並 未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其等 之間並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字 第5362號判決意旨參考）。
四、被告前揭販賣第二級毒品（12次）、轉讓禁藥（2 次）犯行 間，均犯意各別，行為互異，皆應予分論併罰。至於檢察官 移送併辦部分（即107 年度偵字第3944號），與本案起訴並 經論罪部分（即如附表一編號1 至12部分），屬事實上之同 一案件，本院自得併予審理。
五、刑之加重及減輕事由：
㈠刑之加重事由：
⒈被告前因施用第二級毒品案件，分別經原審以101 年度簡字 第1439、1460、1381、1385、1755、1863、1806、1905號判 決判處有期徒刑4 月、5 月、4 月、4 月、5 月、6 月、6 月、3 月確定，並再經同院以102 年度聲字第428 號裁定應 執行有期徒刑2 年10月確定（下稱甲案）。復因施用及販賣 第二級毒品案件，經同院以102 年度訴字第4 號判處有期徒 刑7 月、1 年4 月、1 年5 月、1 年4 月、1 年4 月、1 年 4 月、1 年6 月及1 年6 月，應執行有期徒刑3 年確定（下 稱乙案）。上開甲案執行完畢後（執行完畢日期為104 年9 月19日），接續執行乙案部分，並於106 年3 月14日因縮短 刑期假釋出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在 押全國紀錄表附卷可查，揆諸前揭說明，縱被告上揭假釋嗣 經撤銷而現正執行殘刑，然此實無礙於甲案已執行完畢之效 力，本案被告於（甲案）有期徒刑之執行完畢後5 年內，故 意再犯本案（如附表一、二所示）有期徒刑以上之各罪，均 為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（其中無期 徒刑部分不得加重）。
㈡刑之減輕事由：
⒈有毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查 及本院審理時均坦承如附表一編號1 至12所示共12次之販賣 第二級毒品犯行，此部分均應依前開規定減輕其刑。又按對 於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論 科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂 。如前所述，被告所為如附表二編號1 至2 所示共2 次之轉 讓禁藥犯行，係依藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，則 其等此部分犯行縱於偵查及審判中均自白犯行，惟基於法律 整體適用不得割裂原則，仍無依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定，予以減輕其刑之餘地（最高法院103 年度台上字 第1268號判決意旨參考）。
⒉無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用： ⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指 被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而 所稱「因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證 ，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發 動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與 調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其
他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供 出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足 以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與 被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自 不得適用上開規定予以減輕其刑。故所謂「供出毒品來源， 因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之 其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條 項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應 毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲； 或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查 獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關， 均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院102 年 度台上字第4028號判決參考）。
⑵被告雖於偵查中供稱其毒品來源為綽號「大鼻」、黃郁欽或 陳清江等人，惟查：
①關於綽號「大鼻」之人，於被告供出其毒品來源之前，警方 已對該人於另案執行通訊監察，並非係由被告之供述而始對 綽號「大鼻」之人發動偵查作為，此有屏東縣政府屏東分局 偵查隊107 年2 月25日偵查報告及107 年8 月24日屏警分偵 字第10732520800 號函暨職務報告在卷可憑（見原審卷第19 3 至195 頁），堪認被告所供述毒品來源係綽號「大鼻」之 人與偵查犯罪之公務員對綽號「大鼻」之人發動偵查間，不 具因果關係。
②又陳清江及黃郁欽雖有販賣毒品予被告之犯行之事實（已經 起訴），然被告於原審審理時供稱向陳清江及黃郁欽購得之 毒品係供稱自己施用，並無拿來販賣等語（見原審卷第269 頁），則揆諸上開說明，陳清江及黃郁欽被查獲販賣毒品之 案情，顯與被告所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪之來源無關。
⑶綜上，被告本案尚無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之 適用，
⒊並無刑法第59條之適用：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後
之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨可資參考 ）。被告之辯護人固為其辯護稱：被告所為販賣第二級毒品 犯行部分，應適用刑法第59條規定予以減刑。惟查被告所為 如附表一所示販賣第二級毒品犯行，均應適用毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑，已如上述，則適用該規定 減輕其刑後，其刑度相較原本7 年以上之法定刑，已減輕甚 多。衡以販賣毒品犯行對於毒品施用來源之提供大有助益， 影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家 、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生命、 身體法益所可比擬，綜觀其情節，實難認屬輕微，卷查無特 殊之原因或事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，且經 本院依上開規定減刑之後，尚難謂其有情輕法重情形，自無 再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是其辯護人此部分所 辯，尚無可採。
㈢被告就其所犯如附表一編號1 至12所示共12次犯行部分，同 同有上開加重及減輕其刑之事由，均應依刑法第71條第1 項 規定分別先加重後減輕之。
六、上訴駁回之理由：
㈠原審認事證明確，除就本件附表二編號2 （即如起訴書附表 5 ）所示部分，依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條 ，改依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處，並依毒品危 害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項， 藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條 第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前 段、第3 項、第4 項之規定論罪科刑，並審酌被告明知甲基 安非他命係第二級毒品且為列管之禁藥，且於假釋期間，為 圖不法私利且無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令再犯本案， 嚴重破壞社會治安；然衡酌被告販賣甲基安非他命次數為12 次、價格為500 至3,000 元不等、對象有6 人；轉讓禁藥次 數為2 次，數量非多，對象僅2 人，其販毒及轉讓禁藥之次 數、獲利及造成毒品流通之數量均非甚鉅；暨考量被告於偵 、審中均坦認犯行，態度尚可；並兼衡被告之前科紀錄，及 自陳為高職肄業之智識程度，入監前從事水泥工作，每月收 入約2 萬5,000 元且未婚無子女之家庭經濟狀況等一切情狀 ，分別量處如附表一編號1-12；及附表二編號1-2 所示各「 宣告罪名及處刑」欄所示之刑。
㈡並說明：考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係 採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加 之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內
涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成 之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式 增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告 行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審 酌被告所犯12次販賣第二級毒品犯行、2 次轉讓禁藥犯行， 其時間集中在106 年11月至107 年1 月間，各該犯行侵害之 法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，爰就被告所犯上 開各罪定應其執行刑為有期徒刑9 年6 月。
㈢另說明：
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。查未扣案如附表三所示之行動電話（內含門 號0000000000號SIM 卡）係被告所有，且供其犯如附表一編 號1 至9 、11至12所示犯行所用之物，此為被告所供承（見 原審卷第80頁、第270 至272 頁），並有通訊監察譯文可佐 ，自應依上開規定於被告所犯如附表一編號1 至9 、11至12 所示販賣第二級毒品罪刑項下，分別宣告沒收之，並依刑法 第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。至如附表一編號10部分，雖被告有持 如附表三所示行動電話與證人黃俊瑋聯繫，然被告與證人黃 俊瑋於該次通聯紀錄前早已交易完畢，且該次交易並無事先 以電話聯繫，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第 271 頁），則如附表三所示之行動電話，顯非供被告犯如附 表一編號10所示販賣第二級毒品所用之物，自無須於被告所 犯如附表一編號10所示之罪刑下，宣告沒收。 ⒉未扣案之如附表三所示之行動電話係被告所有，且供其與證 人黃銘宏聯繫關於毒品交易事宜，此為被告所供承（見他卷 ㈢第33頁），並有通訊監察譯文可佐（見他卷㈢第48頁反面 ），縱事後被告係無償轉讓甲基安非他命予證人黃銘宏（已 經認定如前），仍無礙被告與證人黃銘宏係以上開行動電話 聯繫關於毒品交付事宜，仍屬被告犯如附表二編號2 所示犯 行所用之物（見附表二編號2 轉讓方式），爰依刑法第38條 第2 項規定，於被告所犯轉讓禁藥罪刑項下，宣告沒收之， 並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
⒊犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。
①如附表一編號1 至9 所示部分：查被告於如附表一編號1 至
9 所示各次販賣毒品所得，雖未扣案，惟既係被告之販毒所 得，自應依刑法第38條之1 第1 項規定，宣告沒收，並依同 條第3 項規定，如全部或一部不能沒收時，追徵之（本件販 毒所得既為新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，亦無價額） 。
②如附表一編號10至12所示部分：
按第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得 之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第4 項定有明 文。被告如附表一編號10至12所示部分，均係以販賣毒品價 金之1,000 元（編號10、11）、3,000 元（編號12）抵償其 對黃俊瑋、李正文先前積欠之債務，已如前述，故此部分被 告雖均未實際收取價金，仍不失為刑法第38條之1 第4 項所 稱之「財產上利益」，仍屬被告此部分犯行之犯罪所得，雖 均未扣案，揆諸前揭說明，依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項、第4 項之規定，仍應宣告沒收之，並於全部或一部 不能沒收時，追徵之。
⒋另按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9 款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2 第1 項，依 修正後之刑法第40條之2 第1 項規定，被告所犯各罪主文所 宣告沒收之物，應併執行之，均併此說明。
㈣經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦尚稱妥適。被告以附 表一編號1 、3 、4 等部分，應有毒品危害防制條例第17條 第1 項規定減輕其刑；又附表一、二所示各罪應亦均有刑法 第59條酌減其刑規定之適用，指摘原判決未依上開規定減刑 為不當，提起上訴，難認有理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 王憲義
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 1 月 15 日
書記官 蕭家玲
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬───────┬─────────────┬────────┬─────────┬─────────┐
│編號│販賣對象│販賣時間 │交易數量、金額（新臺幣） │證據名稱及出處 │主文欄（宣告罪名及│ 沒收欄 │
│ │ ├───────┼─────────────┤ │處刑） │ │
│ │ │販賣地點 │交易方式 │ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤
│ 1 │柯國誠 │106 年11月24日│甲基安非他命1 包、3,000 元│①被告甲○○於警│甲○○販賣第二級毒│未扣案之如附表三所│
│ │ │15時31分許 │ │詢、偵查及原審之│品，累犯，處有期徒│示之物沒收，如全部│
│ │ ├───────┼─────────────┤自白【臺灣屏東地│刑肆年貳月。 │或一部不能沒收或不│
│ │ │屏東縣長治鄉前│柯國誠於106 年11月24日13時│方檢察署106 年度│ │宜執行沒收時，追徵│
│ │ │高鳳技術學院大│1 分許、14時2 分許、15時5 │他字第2455號（下│ │其價額；未扣案犯罪│
│ │ │門前 │分許、15時20分許及15時21分│稱他卷），他卷㈡│ │所得新臺幣參仟元沒│
│ │ │ │許，先後以其持用門號091301│第221 頁、他卷㈢│ │收，於全部或一部不│
│ │ │ │1007之行動電話與甲○○所持│第129 頁、原審卷│ │能沒收時，追徵之。│
│ │ │ │用門號0000000000之行動電話│第80頁、第269 至│ │ │
│ │ │ │聯繫後，雙方於左列時間於左│270 頁） │ │ │
│ │ │ │列地點，以上列數量、金額完│②證人柯國誠於警│ │ │
│ │ │ │成第二級毒品甲基安非他命之│詢、偵查中之證述│ │ │
│ │ │ │交易。 │（他卷㈡第7 至8 │ │ │
│ │ │ │ │頁、第41至43頁）│ │ │
├──┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤
│ 2 │柯國誠 │106 年11月30日│甲基安非他命1 包、2,000元 │①被告甲○○於警│甲○○販賣第二級毒│未扣案之如附表三所│
│ │ │20時6分許 │ │詢、偵查及原審之│品，累犯，處有期徒│示之物沒收，如全部│
│ │ ├───────┼─────────────┤自白（他卷㈡第 │刑肆年。 │或一部不能沒收或不│
│ │ │屏東縣長治鄉前│柯國誠於106 年11月30日17時│221 頁、他卷㈢第│ │宜執行沒收時，追徵│
│ │ │高鳳技術學院大│46分許、18時48分許、19時6 │129 頁、原審卷第│ │其價額；未扣案犯罪│
│ │ │門前 │分許，先後以其持用門號0913│80頁、第269 至 │ │所得新臺幣貳仟元沒│
│ │ │ │011007之行動電話與甲○○所│270 頁） │ │收，於全部或一部不│
│ │ │ │持用門號0000000000行動電話│②證人柯國誠於警│ │能沒收時，追徵之。│
│ │ │ │聯繫後，雙方於左列時間於左│詢、偵查中之證述│ │ │
│ │ │ │列地點，以上列數量、金額完│（他卷㈡第8至9頁│ │ │
│ │ │ │成第二級毒品甲基安非他命之│、第41至43頁） │ │ │
│ │ │ │交易。 │ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤
│ 3 │黃銘宏 │106 年11月23日│甲基安非他命1 包、500元 │①被告甲○○於警│甲○○販賣第二級毒│未扣案之如附表三所│
│ │ │23時32分許 │ │詢、偵查及原審之│品，累犯，處有期徒│示之物沒收，如全部│
│ │ ├───────┼─────────────┤自白（他卷㈢第31│刑參年捌月。 │或一部不能沒收或不│
│ │ │屏東縣鹽埔鄉久│黃銘宏於106 年11月23日22時│至32頁、他卷㈢第│ │宜執行沒收時，追徵│
│ │ │愛村光華路上某│31分許、23時2 分許，先後以│129 至130 頁、原│ │其價額；未扣案犯罪│
│ │ │廟宇前 │其持用門號0000000000之行動│審卷第80頁、第 │ │所得新臺幣伍佰元沒│
│ │ │ │電話與甲○○所持用門號0906│269 頁至270 頁）│ │收，於全部或一部不│
│ │ │ │596919之行動電話聯繫後，雙│②證人黃銘宏於警│ │能沒收時，追徵之。│
│ │ │ │方於左列時間於左列地點，以│詢、偵查中之證述│ │ │
│ │ │ │上列數量、金額完成第二級毒│（他卷㈡第46至50│ │ │
│ │ │ │品甲基安非他命之交易。 │頁、第66至69頁）│ │ │
├──┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤
│ 4 │黃銘宏 │106 年11月24日│甲基安非他命1 包、1,000元 │①被告甲○○於警│甲○○販賣第二級毒│未扣案之如附表三所│
│ │ │21時1 分許 │ │詢、偵查及原審之│品，累犯，處有期徒│示之物沒收，如全部│
│ │ ├───────┼─────────────┤自白（他卷㈢第31│刑參年拾月。 │或一部不能沒收或不│
│ │ │屏東縣長治鄉崙│黃銘宏於106 年11月24日17時│至32頁、他卷㈢第│ │宜執行沒收時，追徵│
│ │ │上村崑崙路上某│18分許、18時46分許、19時56│129 至130 頁、原│ │其價額；未扣案犯罪│
│ │ │廟宇前 │分許、20時1 分許，先後以其│審卷第80頁、第 │ │所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │持用門號0000000000之行動電│269 至270 頁）②│ │收，於全部或一部不│
│ │ │ │話與甲○○所持用門號090659│證人黃銘宏於警詢│ │能沒收時，追徵之。│
│ │ │ │6919之行動電話聯繫後，雙方│、偵查中之證述（│ │ │
│ │ │ │於左列時間於左列地點，以上│他卷㈡第46至50頁│ │ │
│ │ │ │列數量、金額完成第二級毒品│、第66至69頁） │ │ │
│ │ │ │甲基安非他命之交易。 │ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤
│ 5 │黃亭儒 │106 年12月11日│甲基安非他命1 包、500元 │①被告甲○○於警│甲○○販賣第二級毒│未扣案之如附表三所│
│ │ │15時11分後不久│ │詢、偵查及原審之│品，累犯，處有期徒│示之物沒收，如全部│
│ │ │之同日某時許 │ │自白（他卷㈢第68│刑參年捌月。 │或一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │至69頁、第130 頁│ │宜執行沒收時，追徵│
│ │ ├───────┼─────────────┤、原審卷第80頁、│ │其價額；未扣案犯罪│
│ │ │屏東縣屏東市民│黃亭儒於106 年12月11日13時│第269 頁、第271 │ │所得新臺幣伍佰元沒│
│ │ │生路上某全家超│53分許、15時11分許，先後以│頁） │ │收，於全部或一部不│
│ │ │商旁 │其持用門號0000000000之行動│②證人黃亭儒於警│ │能沒收時，追徵之。│
│ │ │ │電話與甲○○所持用門號0906│詢、偵查中之證述│ │ │
│ │ │ │596919之行動電話聯繫後，雙│（他卷㈡第108 頁│ │ │
│ │ │ │方於左列時間於左列地點，以│反面至第109 頁、│ │ │
│ │ │ │上列數量、金額完成第二級毒│第137 至140 頁）│ │ │
│ │ │ │品甲基安非他命之交易。 │ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤
│ 6 │黃亭儒 │107 年1 月3 日│甲基安非他命1 包、500元 │①被告甲○○於警│甲○○販賣第二級毒│未扣案之如附表三所│
│ │ │22時許 │ │詢、偵查及原審之│品，累犯，處有期徒│示之物沒收，如全部│
│ │ ├───────┼─────────────┤自白（他卷㈢第68│刑參年捌月。 │或一部不能沒收或不│
│ │ │屏東縣屏東市民│黃亭儒於107 年1 月3 日21時│至69頁、第130 頁│ │宜執行沒收時，追徵│
│ │ │生路上某全家超│18分許，以其持用門號098186│、原審卷第80頁、│ │其價額；未扣案犯罪│
│ │ │商旁邊 │5161之行動電話與甲○○所持│第269 頁、第271 │ │所得新臺幣伍佰元沒│
│ │ │ │用門號0000000000之行動電話│頁） │ │收，於全部或一部不│
│ │ │ │聯繫後，雙方於左列時間於左│②證人黃亭儒於警│ │能沒收時，追徵之。│
│ │ │ │列地點，以上列數量、金額完│詢、偵查中之證述│ │ │
│ │ │ │成第二級毒品甲基安非他命之│（他卷㈡第109 頁│ │ │
│ │ │ │交易。 │、第137 至140 頁│ │ │
│ │ │ │ │） │ │ │
├──┼────┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤
│ 7 │鍾榮春 │106 年12月7 日│甲基安非他命1 包、500元 │①被告甲○○於警│甲○○販賣第二級毒│未扣案之如附表三所│
│ │ │10時58分許 │ │詢、偵查及原審之│品，累犯，處有期徒│示之物沒收，如全部│
│ │ ├───────┼─────────────┤自白（他卷㈢第 │刑參年捌月。 │或一部不能沒收或不│
│ │ │屏東縣長治鄉仁│鍾榮春於106 年12月7 日10時│130 頁、原審卷第│ │宜執行沒收時，追徵│
│ │ │義巷33號三山國│23分許、10時38分許，先後以│80頁、第269 頁、│ │其價額；未扣案犯罪│
│ │ │王廟前面（原公│其持用門號0000000000之行動│第271 頁） │ │所得新臺幣伍佰元沒│
│ │ │訴意旨認販賣地│電話與甲○○所持用門號0906│②證人鍾榮春於警│ │收，於全部或一部不│
│ │ │點為屏東縣長治│596919之行動電話聯繫後，雙│詢、偵查中之證述│ │能沒收時，追徵之。│
│ │ │鄉繁華路惠迪宮│方於左列時間於左列地點，以│（他卷㈡第144 至│ │ │