臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1200號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃梅齡
指定辯護人 呂帆風律師
上 訴 人
即 被 告 沈皇頡
選任辯護人 陳炳彰律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 洪敏惠
選任辯護人 顏萬文律師
上 訴 人
即 被 告 黃俊益
選任辯護人 黃俊嘉律師
趙家光律師
陳姿樺律師
上 訴 人
即 被 告 林煊富
選任辯護人 趙禹任律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法
院106 年度訴字第300 號，中華民國107 年7 月26日、同年8 月
27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字
第6202、6417、7748號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○、丁○○部分均撤銷。甲○○犯附表二編號1 至4 所示之肆罪，各處如附表二編號1 至4 「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年貳月。丙○○犯如附表三編號1 所示之罪，處如附表三編號1 「主文欄」所示之刑及沒收。
丁○○犯如附表三編號1 至6 所示之陸罪，各處附表三編號1 至6 「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾陸年拾月。其他（戊○○、乙○○部分）上訴駁回。
事 實
一、戊○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款列管之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟 意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利，以其所有門號00 00000000號行動電話，作為販賣甲基安非他命之聯絡工具， 於附表一編號1 至5 所示時間、地點、價格、重量、交易方 式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予薛清芳（附表一編 號1 、4 ）、高文賢（附表一編號2 、5 ）、許順誠（附表 一編號3 ）等人，而牟取利潤。
二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款列管之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟 意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利，以其所有門號00 00000000號行動電話，作為販賣甲基安非他命之聯絡工具， 於附表二編號1 至4 所示時間、地點、價格、重量、交易方 式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予田炳麟（附表二編 號1 至3 ）、劉澄欽（附表二編號4 ）等人，而牟取利潤。三、丙○○與丁○○為男、女朋友，2 人均明知海洛因係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，未經許 可，不得非法持有、販賣；而丁○○亦明知甲基安非他命為 第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟分別為下 列行為：
㈠丁○○與丙○○共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品之犯 意聯絡，以丁○○所有門號0000000000號行動電話，作為2 人販賣海洛因之聯絡工具，於附表三編號1 所示時間、地點 、價格、重量、交易方式，販賣第一級毒品海洛因予丁○○ 之姪子黃志賢，而共同牟取利潤
㈡丁○○分別基於販賣第一級毒品海洛因或同時販賣第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所 有門號0000000000號行動電話，作為其販賣海洛因或同時販 賣海洛因及甲基安非他命之聯絡工具，於附表三編號2 至5
所示之時間、地點、價格、重量、交易方式，分別販賣毒品 海洛因予黃志賢（附表三編號1 、3 ）、同時販賣海洛因及 甲基安非他命予黃志賢（附表三編號2 、4 、5 ），而牟取 利潤。
㈢丁○○與乙○○共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品之犯 意聯絡，以乙○○所有之門號0000000000號行動電話（未扣 案）、丁○○所有如附表七之一編號4 所示之門號00000000 00號行動電話，作為其等販賣海洛因之聯絡工具，於附表三 編號6 所示時間、地點、價格、重量、交易方式，販賣海洛 因予朱慶航，而共同牟取利潤
四、嗣經警依法對戊○○所有之0000000000號行動電話、甲○○ 所有之0000000000號行動電話、丁○○所有之0000000000號 行動電話執行通訊監察，並於民國106 年6 月7 日上午10時 5 分許，先持原法院核發之搜索票，搜索甲○○位於高雄市 ○○區○○巷00號居所，並於同（7 ）日中午12時25分許， 再持臺灣橋頭地方檢察署檢察官核發之拘票，至高雄市○○ 區○○街00號奇異果快捷旅店高雄車站店610 室，拘提戊○ ○、甲○○到案，經徵得其2 人同意，當場扣得戊○○所有 供販賣毒品聯絡用附表五編號15所示0000000000號行動電話 ；甲○○所有供販賣毒品聯絡用附表六之一編號1 所示0000 000000號行動電話。員警另於同（7 ）日15時30分許，持檢 察官核發之拘票，在高雄市○○區○○街00號前，拘提丁○ ○到案，再持原法院核發之搜索票，搜索丁○○、丙○○位 於高雄市○○區○○○○街00號10樓居所，當場扣得丁○○ 所有供販賣毒品用附表七之一編號4 所示0000000000號行動 電話，復持同一搜索票，搜索丁○○所使用車牌號碼000-00 00號自用小客車，當場扣得丁○○所有附表七之二編號1 、 2 所示之電子秤及編號3 、4 所示之海洛因、編號5 至8 所 示甲基安非他命，而查悉上情。
五、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有 刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 第1 、2 項定有明文。本判決認定事實所引用之
證據資料，檢察官、被告戊○○、甲○○、丙○○、丁○○ 、乙○○及其等辯護人於本院均同意有證據能力（見本院卷 第186 頁背面），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法 取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當 ，自均有證據能力。
二、另因本院並未援引證人即共同被告丁○○警詢、偵查中之陳 述，作為認定被告乙○○共同販賣第一級毒品之證據，故不 贅述上開證人警詢、偵查中之陳述有無證據能力，附此敘明 。
貳、實體方面
一、事實一部分（即戊○○附表一編號1 至5 所示販賣甲基安非 他命） ：
上訴人即被告戊○○附表一編號1 至5 所示時、地、方式， 販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，迭據被告戊○○於偵 查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵6417卷一第68頁背面 ；原審聲羈165 卷第7 頁、14頁；原審訴卷三第177 頁背面 、178 頁、182 頁背面、本院卷第185 頁）。並經證人即購 毒者薛清芳、高文賢、許順誠等人分別於偵查中證述屬實（ 詳薛清芳：警5897卷一第528 、529 頁、偵6417一卷第49頁 ；高文賢：警5897卷二第409 至413 頁、偵6417卷二第133 頁背面；許順誠：警5897卷二第435 頁、偵6417卷一第13頁 ）。復有通訊監察譯文、通訊監察書、搜索扣押筆錄及扣押 物品目錄、扣案物照片、通聯調閱查詢單在卷可參（詳警58 97卷一第2 頁至第4 頁、第6 頁、第8 頁至第13頁、第44頁 至第48頁、第50頁；警5897卷二第442 頁）。足見被告戊○ ○前開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依 據。
二、事實二部分（即甲○○附表二編號1 至4 所示販賣甲基安非 他命） ：
上訴人即被告甲○○附表一編號1 至5 所示時、地、方式， 販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，迭據被告甲○○於偵 查、原審及本院審理時坦承不諱（詳警5897卷一第83、84頁 、89頁、偵6417卷一第65頁背面、原審聲羈165 卷第4 頁、 第11頁、原審訴卷三第236 頁倒數第15、236 頁背面、本院 卷第185 頁），並經證人即購毒者田炳麟、劉澄欽於分別偵 查中證述屬實（詳田炳麟：警5897卷二第544 至547 頁；偵 77 48 卷第79頁；劉澄欽：警5897卷二第469 、470 頁、偵 6417卷一第24頁背面）。復有通訊監察譯文、通訊監察書、 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄、扣案物照片、通聯調閱查詢 單在卷可參（詳警5897卷一第65頁至第68頁、第70頁至第73
頁；警5897卷二第555 頁）。足見被告甲○○前開任意性自 白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。三、事實三㈠、㈡部分〔即附表三編號1 至5 部分（丁○○與丙 ○○共同販賣海洛因；丁○○單獨販賣海洛因或同時販賣海 洛因及甲基安非他命）〕：
上揭附表三編號1 所示，被告丁○○、丙○○2 人共同販賣 海洛因，及附表三編號2 至5 所示被告丁○○單獨販賣海洛 因或同時販賣海洛因及甲基安非他命之事實，業據被告丁○ ○於偵查、原審及本院審理；被告丙○○於本院審理時分別 供承不諱，（見警5897卷一第272 、273 、286 、287 頁、 偵7748卷第74頁、原審聲羈164 卷第13頁、原審訴卷三第62 、149 頁、本院卷第185 、223 頁背面），並經證人即購毒 者黃志賢於警訊及偵查中證述明確（見警二卷481 至495 頁 、偵6202號卷一第41頁），復有通訊監察譯文、搜索扣押筆 錄及扣押物品目錄、扣案物照片在卷可參（詳警5897卷一第 221 頁至第223 頁、第227 頁至第232 頁、第290 頁至第29 8 頁；偵6202卷二第158 頁、第159 頁；原審卷二第262 頁 、第263 頁、第276 頁至第279 頁、第281 頁至第285 頁） 。另被告丁○○處扣案碎塊狀物及粉末經送鑑定結果: 「一 、送驗碎塊狀檢品1 包（本局編號1 ）經檢驗含第一級第6 項毒品海洛因成分，淨重6.48公克（驗餘淨重6.44公克，空 包裝重0.39公克），純度88.45%，純質淨重5.73公克。二、 送驗粉末檢品1 包（本局編號2 ）經檢驗含第一級第6 項毒 品海洛因成分，淨重0.49公克（驗餘淨重0.46公克，空包裝 重0.28公克）。」，有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年 8 月14日調科壹字第10623019090 號鑑定書在卷足稽（見偵 6202號卷二175 頁）；又扣案白色結晶經送鑑結果：「01甲 基安非他命，白色結晶檢驗前淨重3.646 公克、檢驗後淨重 3.637 公克02甲基安非他命，白色結晶檢驗前淨重3.639 公 克、檢驗後淨重3.629 公克03甲基安非他命，白色結晶檢驗 前淨重3.243 公克、檢驗後淨重3.234 公克04甲基安非他命 ，白色結晶檢驗前淨重2.644 公克、檢驗後淨重2.634 公克 。」，亦有高雄市立凱旋醫院106 年08月11日高市凱醫驗字 第48588 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足憑（見偵6202號 卷二177 頁）；復扣有附表七之二編號1 、2 所示電子磅秤 足資佐證。足見被告丁○○前開任意性自白與事實相符，可 資採為認定犯罪事實之依據。
四、事實三㈢〔即附表三編號6 部分（被告丁○○、乙○○共同 販賣海洛因）〕：
被告丁○○與乙○○共同於附表三編號6 所示時間、地點及
方式，共同販賣海洛因予朱慶航之事實，業據被告丁○○於 原審及本院供承不諱（見原審二卷第42、176 、253 頁、卷 三第235 至237 頁、本院卷第185 頁背面、186 頁、241 頁 背面）；另訊據被告乙○○雖供承當天確幫朱慶航聯絡購買 海洛因毒品事宜，惟辯稱：因當天到廟旁等太久，沒有見到 面丁○○，因此取消買賣，並不成立共同或幫助販賣毒品云 云。惟查：
⒈門號0000000000號行動電話，為被告乙○○於105 年底申請 並持用，申請後均由被告乙○○本人使用；另0000000000號 行動電話則係共同被告丁○○所持用，被告乙○○於附表三 編號6 所示時間，以該0000000000號行動電話撥打丁○○所 持用之0000000000號行動電話聯絡等情，業經被告丁○○於 警訊中供述明確（見警卷一第361 至366 頁），警方即對被 告丁○○所持用上開行動電話施以通訊監察後，發現丁○○ 與被告乙○○所持用上開行動電話確於106 年5 月23日凌晨 2 時28分14秒許、2 時44分51秒許、3 時50分41秒許聯繫， 其通訊監察內容詳如附表四編號①至③所示，其內容為被告 乙○○之友人朱慶航欲購買海洛因之過程，而當（23）日自 凌晨1 時多起，朱慶航即與被告乙○○在一起，迄同日凌晨 5 時20分許，2 人均同在高雄市岡山區公園西路與正言街口 等情，亦為被告乙○○於警詢時所自承，並於原審準備程序 時所不爭執（見警二卷第364 頁、原審訴卷四第144 頁）， 核與證人朱慶航於原審審理時證稱：我要買海洛因，託被告 乙○○幫我找藥頭，我和被告乙○○到高雄大學附近的大學 路那邊時，被告乙○○說他朋友在岡山，說那我們到岡山， 到岡山後等了很久；一開始在高雄大學那邊等是被告乙○○ 用電話和他的藥頭約，我們一起去；我跟被告乙○○說要1 錢海洛因，約新臺幣（下同）18,000元，以前都買1 、2 千 小數量，那天剛好身上有錢，想買1 錢海洛因，就找被告乙 ○○，他聯絡完跟我說約在高雄大學，後來有去岡山，當天 被告乙○○聯絡電話很多通；我們在高雄大學等，後來改地 點去岡山，18,000元一直在我身上等語相符（見原審訴卷第 223 至229 頁），並有通訊監察書、通訊監察譯文附卷足憑 （見警二卷第358 頁至第360 頁；原審訴卷二第262 頁、 276 頁至第279 頁）。又警方於106 年6 月7 日中午12時45 分許，持臺灣橋頭地方檢察署檢察官核發之拘票，在高雄市 岡山區正言街57號前，拘提共同被告丁○○到案，復持原法 院核發之搜索票，搜索被告丁○○位於高雄市○○區○○○ ○街00號10樓居所，當場扣得被告丁○○所有如附表七之一 編號4 所示0000000000號供聯絡用之行動電話；及附表七之
二編號1 至8 所示之電子磅秤、海洛因、甲基安非他命等物 ，如上所述。
⒉被告乙○○雖以前詞置辯，且證人朱慶航於原審審理時亦到 證稱：當天沒有拿到毒品，也沒有給錢；沒有等到那個人， 我跟被告說我們回去，不想等了，不要買了；當天沒有見到 對方，沒有交易云云（見原審訴卷四第223 至228 頁）。惟 查：被告乙○○與朱慶航2 人同往附表三編號6 所示之地點 ，向被告丁○○購買1 萬7 千元海洛因之事實，業據被告乙 ○○於106 年6 月8 日14時2 分第1 次偵訊時即供承不諱， 其供稱：朱慶航問我有沒有認識的，他要拿海洛因；5 月23 日五點半那次，我跟朱慶航一起去，朱慶航買一萬七；凌晨 2 點28分許電話中，與丁○○聯絡，是替朱慶航拿，他請我 向丁○○殺價看一萬五元能不能買；「在室的」是指海洛因 有洗過或沒洗過；5 月23日凌晨1 、2 點，跟朱慶航那1 次 本來是約在高雄大學附近的廟後來丁○○要去岡山，叫我們 去岡山，後來在岡山交易，這次我跟朱慶航到那邊跟他拿一 萬七海洛因，拿一萬八給黃（指丁○○），黃退一千元給朱 慶航，這次是凌晨早上快五點多等語（見偵6202卷一第75、 76頁），核與被告乙○○與被告丁○○如附表四編號①所示 之通訊監察譯文內容，證人朱慶航向被告表示要購買1 錢海 洛因後，被告確有就證人朱慶航欲購買1 錢海洛因一事，打 電話與共同被告丁○○聯繫、並轉達證人朱慶航欲購買毒品 之種類、價量，且亦明確表達自己要從此筆交易中抽取 1,000 元利潤；另附表四編號②、③所示之通訊監察譯文內 容顯示被告乙○○再次打電話詢問被告丁○○聯絡藥頭結果 ，嗣兩人議定交易價格為17,000元，交易地點在高雄大學， 嗣被告乙○○與丁○○復再相互確認交易方式為現金，交易 毒品種類為海洛因及交易地點後，於同日凌晨3 時50分41秒 再行聯絡，被告丁○○與乙○○雙方最後仍同意見面交易毒 品，交易結束後，被告丁○○再於同日凌晨5 時20分10秒其 所持用上開行動電話傳送如附表四編號④所示簡訊內容：「 如有問題，馬上打給我」等語，即表示所購買之物（應指海 洛因），如有何瑕疵，可打電話告知被告丁○○，則依該簡 訊內容，被告乙○○應該已向被告丁○○購得上述海洛因， 被告丁○○才會傳上述可再確認品質之簡訊給被告乙○○； 並於5 時21分45秒，再傳附表四編號⑤所示內容之簡訊內容 ：「告訴你的兄弟，不好意思，讓他跑來跑去。我也是當你 們跑腿，但是有問題，我會馬上幫你們處理」等語，其意即 表示在交易之過程，讓被告乙○○與朱慶航2 人於上述兩地 跑，及被告丁○○所販賣之海洛因，係從第三人處取得等情
，均相符合。再者，被告丁○○發送該附表四編號④、⑤所 示簡訊時，其手機所在基地台位置均為高雄市○○區○○○ 路000 號，此與其與被告乙○○如附表四編號①至③所示聯 絡、並約定交易毒品事宜時，其手機所在基地台位置高雄市 ○○區○○○○○街0000號，已有不同（見原審訴卷二第27 9 頁），此亦顯示被告丁○○與被告乙○○完成上述海洛因 交易後，已離開交易地點，益足證明被告乙○○上述偵查中 供稱：與丁○○完成一萬七元之海洛因毒品交易等情，與事 實相符，是被告乙○○於原審及本院審理時辯稱：因等不到 人（即丁○○），故無海洛因毒品交易云云；及證人朱慶航 於原審證稱：當天因等不到人，故未購買到毒品云云，均屬 卸責及迴護被告乙○○之詞，均無足採。
⒊按刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有 犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於 明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出 於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪 的全部情形，共同負責。再者，關於正犯、幫助犯之區別， 係以行為人主觀的犯意及客觀的犯行作為標準，詳言之，凡 以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構 成要件的行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪的意思而參與 犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為 正犯；只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件 「以外」之行為，始為幫助犯。就販賣毒品以言，舉凡接洽 交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販 賣毒品的構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而 非單純幫助犯（最高法院107 年度台上字第579 號判決意旨 參照）。本件被告乙○○聯絡被告丁○○，而由被告丁○○ 販賣附表三編號6 所示之海洛因毒品給朱慶航，被告乙○○ 並從中取得1,000 元之利潤，足見被告乙○○上述行為，符 合販賣海洛因毒品之構成要件，揆諸上揭說明，自應與被告 丁○○成立該販賣第一級毒品之共同正犯。
五、按所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出 毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀 上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則 非所問。是於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著 手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原 價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利 之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣 行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651 號判決意旨參照）。復衡毒品濫用，危害國民健康與社會安
定日益嚴重，為杜絕毒品犯罪，警察機關對於販賣毒品之犯 罪行為，嚴加查緝，無形亦造成毒品不易取得且價格昂貴， 絕無可能甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險，毫無獲利而為販 賣毒品之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有 從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販 賣毒品海洛因、甲基安非他命因係違法行為，非可公然為之 ，而亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，非 可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次 所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得 其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟 其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除 足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較， 諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告戊○○ 與購毒者薛清芳、高文賢、許順誠等人；被告甲○○與購毒 者田炳麟、劉澄欽；被告丁○○與購毒者黃志賢、朱慶航， 被告乙○○與購毒者朱慶航間，均非至親故交，苟無利得， 豈有甘冒重刑之風險，交付甲基安非他命或海洛因，抑或同 時交付海洛因與甲基安非命，並收取價金。被告戊○○與附 表一各編號所示之購毒者；被告甲○○與附表二各編號所示 之購毒者；被告丁○○、丙○○與購毒者黃志賢如附表三編 號1 所示之毒品交易；被告丁○○與購毒者黃志賢如附表三 編號2 至5 所示之毒品交易及被告丁○○、乙○○2 人與附 表三編號6 所示購毒者朱慶航間之毒品交易，確均屬有償交 易，應有從中賺取買賣價差以營利之意圖甚明。六、綜上所述，本案事證均已臻明確，被告戊○○、甲○○、丙 ○○、丁○○、乙○○等人上開販賣第一級毒品或販賣第二 級毒品之犯行，均堪認定，俱各應依法論科。
七、論罪科刑：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，依法均不得持有及販賣。核被告 戊○○附表一編號1 至5 所示；被告甲○○附表二編號1 至 4 所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。被告戊○○、甲○○持有第二級毒品甲基安 非他命，進而販賣，其等持有毒品之低度行為，應各為販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丁○○、丙○○附表
三編號1 所示犯行；被告丁○○、乙○○附表三編號6 所示 犯行，被告丁○○附表三編號3 所示犯行，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。渠等持有第一 級毒品海洛因，進而販賣，其持有毒品之低度行為，應為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○、丁○○2 人 就附表三編號1 所示犯行；被告丁○○、乙○○2 人就附表 三編號6 所示犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均應分別論 以共同正犯；被告丁○○附表三編號2 、4 、5 所示犯行， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 、同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次持有 海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其後各次販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。又附表三編號2 、4 、5 所示 犯行部分，被告丁○○同時販賣海洛因、甲基安非他命，係 以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55 條之規定，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告戊○○ 就附表一編號1 至5 所示犯行；被告甲○○就附表二編號1 至4 所示犯行；被告丁○○就附表三編號1 至6 所示犯行， 均犯意各別，各應分論併罰。又被告戊○○前因違反毒品危 害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度簡字3289 號判決判處有期徒刑5 月確定，於102 年9 月2 日徒刑易服 社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽，被告戊○○於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本 案附表一編號1 至5 所示有期徒刑以上之罪。均為累犯，除 無期徒刑依法不得加重外，均依刑法第47條第1 項之規定分 別加重其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法 院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。經查，被告戊○ ○於偵查中，坦承為附表一編號1 、3 、4 所示販賣第二級 毒品犯行（檢察官106 年6 月8 日訊問及嗣後同日聲押時， 均僅列被告戊○○所涉犯罪事實為附表一編號1 、3 、4 部 分。參偵6417卷一第66頁至第68頁；原審聲羈165 卷第7 頁 ）；被告甲○○於偵查中坦承為附表二編號1 、4 所示販賣 第二級毒品犯行（見警一卷第83至89頁，檢察官聲押時，亦 僅列被告甲○○所涉犯罪事實為附表二編號1 、4 部分，見 偵6417卷一第69頁；原審聲羈165 卷第4 頁）；被告丁○○ 於偵查中，均坦承為附表三編號1 至6 所示單獨或共同販賣 第一級、第二級毒品犯行：被告丙○○於警訊時供承附表三
編號1 所示犯行（見警二卷第337 至343 頁），且渠等於本 院審理時亦均坦承犯行，如上所述，依前揭說明，被告戊○ ○就附表一編號1 、3 、4 所示之罪；甲○○就附表二編號 1 （原判決誤載2 ）、4 所示之罪；丁○○就附表三編號1 至6 所示之罪；被告丙○○就附表三編號1 所示之罪，均符 合毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，均減輕其刑 。又被告戊○○辯護人之辯護意旨以：「被告戊○○於警詢 時，負責偵訊之員警並未就編號2 、5 有關被告販賣第二級 毒品予高文賢之事實，予以調查、訊問，嗣檢座於106 年6 月8 日訊問及嗣後同日聲押時，亦僅列被告所涉犯罪事實為 起訴書附表一編號1 、3 、4 等情即可自明，是被告於警詢 及偵訊時，既然未有辨明犯罪嫌疑之機會，而原判決已載明 被告業於原審審理時就其販賣第二級毒品之事實供承不諱， 原審認起訴書附表一編號2 、5 所示被告犯行均不得依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，似有疏漏。」云 云。惟查：警方提示並播放附表一編號2 所示之通訊監察譯 文，訊問被告戊○○該內容係作何事？被告戊○○供稱：是 許順誠的友人跟我借錢，許順誠代替他朋友將錢還給我等語 ；另警方提示並播放附表一編號5 所示之通訊監察譯文，訊 問被告戊○○該內容係作何事？被告戊○○供稱：均講借款 的事情（見警卷一第21、23、26頁），被告戊○○於嗣後之 偵查中亦未對附表一編號2 、5 所示部分為承認販賣第二級 毒品之供述，是被告戊○○所犯附表一編號2 、5 所示販賣 第二級毒品部分，自不符上述減輕之規定。另被告甲○○辯 護人之辯護意旨以「106 年6 月8 日檢察官係就原審判決附 表二編號1 、4 販賣第二級毒品犯行偵訊被告，被告均立即 承認；之後檢察官並未再偵訊被告即提起公訴，致使被告無 從適時自白犯罪來獲得法律所賦予減刑寬典，僅能於起訴後 法院審理時承認有原審判決附表二編號2 、3 販賣第二級毒 品犯行，被告就原審決附表二編號2 、3 販賣第二級毒品犯 行雖僅於審判中自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2 項 減刑之適用」云云。查：警方曾提示附表二編號2 、3 所示 之通聯，並訊問被告甲○○是否為毒品交易？被告甲○○供 稱：「茶」是指安非他命，「現在貴哭爸」是指安非他命現 在很貴；（2 次）交易沒有成功等語（見警卷一第86至88頁 ），嗣於偵查中亦未對附表二編號2 、3 所示部分為承認販 賣第二級毒品之供述，是被告甲○○所犯附表二編號2 、3 所示販賣第二級毒品部分，亦不符上述減輕之規定，附此敘 明。
㈢另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量： ⒈毒品戕害國民健康至鉅，本件被告戊○○、甲○○、丁○○ 既均明知販賣毒品係屬違法且重罪，所為實乃法所不容而應 以予厲禁。且被告戊○○附表一編號1 、3 、4 所示；甲○ ○附表二編號1 、4 所示販賣第二級毒品部分；被告丁○○ 就附表三各編號所示之單獨或共同販賣第一級毒品、第二級 毒品部分，既已依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 刑，均非迫於貧病飢寒，尚無客觀上足以引起一般同情之特 殊原因與環境等，難認被告戊○○、甲○○、丁○○有何可 堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情，本院認被告戊○○、 甲○○、丁○○等人所犯本案均尚無刑法第59條酌減其刑之 適用，附此敘明。
⒉被告丙○○雖有如事實三㈠即附表三編號1 所示；被告乙○ ○有如事實三㈢即附表三編號6 所示之共同販賣第一級毒品 犯行，然毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪 之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、其犯罪情節 之輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑，罪責甚重， 衡以被告丙○○上述所販售之毒品價值僅1,000 元；被告乙 ○○上述販賣僅獲得1,000 元利潤，均價值非鉅，與大量運 輸、販賣毒品之大盤毒販惡性相較，尚難比擬。因此，本院 審酌被告丙○○、乙○○上開犯行，依其犯罪情狀，難謂無 情輕法重之憾，衡情不無可憫，故就被告丙○○、乙○○2 人上述共同販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定，酌 減其刑。被告丙○○有上述2 減輕事由，並依法遞減之。八、原審因認被告戊○○犯附表一編號1 至5 所示之罪；被告乙 ○○犯附表三編號6 所示之罪，而適用毒品危害防制條例第 4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法 第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，並審酌審酌毒品戕害人身至深且鉅 ，被告戊○○、乙○○二人仍無視毒品對他人危害，仍意圖 營利而販賣上述毒品，危害我國社會治安，另被告戊○○附 表一編號1 至5 所示各次販賣甲基安非他命毒品數量不大、 所得非鉅，及坦承犯行；被告乙○○販賣附表三編號6 所示 海洛因毒品1 次，僅獲得1,000 元利益，惟否認犯行等一切 情狀，就被告戊○○所犯附表一編號1 至5 所示之罪，各量 處附表一編號1 至5 「主文欄」所示之刑；就被告乙○○所 犯附表三編號6 所示之罪，量處有期徒刑拾陸年肆月。並說 明沒收部分：
㈠被告戊○○附表一各編號1 至5 所示販賣第二級毒品所得；
被告乙○○與被告丁○○共同販賣附表三編號6 所示毒品所 得1,000 元部分，均未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項規定，均宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額。
㈡扣案附表五編號15所示被告戊○○所持用之門號0000000000 號行動電話（含SIM 卡）1 支，係被告戊○○所有供販賣附 表一編號1 至5 所示第二級毒品聯絡之用；扣案附表三編號 4 所示被告丁○○所持用之門號0000000000號行動電話（含 SIM 卡）1 支，係被告丁○○與被告乙○○共同販賣附表三 編號6 所示第一級毒品犯行所用之聯絡工具，均應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，分別於各該宣告刑下諭知 沒收。另未扣案之門號0000000000號行動電話，為被告乙○ ○所有業據被告乙○○於警詢時自承在卷（見警5897卷二第 364 頁第1 行以下），且係被告丁○○、乙○○2 人遂行本 案附表三編號6 所示共同販賣第一級毒品犯行所用之聯絡工 具，均業經本院認定如前，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告乙○○所宣告刑下均諭知沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認 事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告戊○○上訴意旨指 摘原判決就附表一編號2 、5 部分未依毒品危害防制條例第