損害賠償
臺灣高等法院 臺中分院(民事),上字,107年度,380號
TCHV,107,上,380,20190108,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　107年度上字第380號
上　訴　人　　亞洲生化科技股份有限公司

兼法定代理人　陳振興　
共　　　同
訴訟代理人　　楊博堯律師
　　　　　　　簡輔均　
　　　　　　　謝佳貞　
被 上 訴人　　斐里德 穆拉德（Ferid Murad）


　　　　　　　何沛穎　
共　　　同
訴訟代理人　　周仲鼎律師
複 代 理人　　劉育廷律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年6月
4日臺灣臺中地方法院第一審判決（106年度訴字第1629號），提
起上訴，本院於107年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國 法院應先確定有國際管轄權，始得受理，次依內國法之規定 或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律 （即準據法）（最高法院98年度台上字第2259號判決意旨參 照）。本件上訴人訴請被上訴人斐里德 穆拉德（下稱穆拉 德）損害賠償，穆拉德為美國人，是本案具有涉外因素，而 屬涉外民事事件。又一國法院對涉外民事法律事件，有無一 般管轄權即審判權，悉依該法院地法之規定為據。上訴人既 向我國法院提起訴訟，則關於一般管轄權之有無，即應按法 庭地法即我國法律定之，惟我國涉外民事法律適用法並未就 國際裁判管轄權加以明定，是應類推適用民事訴訟法之規定 （最高法院96年度台上字第582號、97年度台抗字第185號裁 判意旨參照）。而因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管 轄，民事訴訟法第15條第1項定有明文。本件上訴人係起訴 主張穆拉德與被上訴人何沛穎委任原審共同被告何邦超於10 5年12月28日以臺北古亭郵局第1471號存證信函（下稱1471 號存證信函）、106年1月24日臺北古亭郵局第105號存證信



函（下稱105號存證信函）、106年3月23日臺北古亭郵局第 287號存證信函（下稱287號存證信函，3份存證信函合稱系 爭存證信函）對上訴人為侵權行為，其中1471號、287號存 證信函均係寄至臺中市○○區○○路○段00號7樓與上訴人 收受，侵權行為地應在臺中市，則關於國際裁判管轄權之擇 定，自得類推適用前開民事訴訟法管轄權之規定，認我國法 院就本事件有國際管轄權，原審法院就本事件有管轄權。二、又關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，涉外民事法 律適用法第25條前段有明文規定。本件上訴人依侵權行為之 法律關係提起本件訴訟，其準據法即應為中華民國法律，且 兩造對原審法院就本件訴訟有管轄權，本件應適用之準據法 為中華民國法律亦未爭執。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)何邦超於105年12月28日以1471號存證信函，受穆拉德代理 人即何沛穎之委任，終止上訴人使用穆拉德簽名、圖像、肖 像及商標之授權。上訴人接獲通知後，即推由公司代表人陳 振興委由楊博堯律師於106年1月16日以台中大全街郵局第40 號存證信函（下稱40號存證信函）函覆何邦超，告知被上訴 人有關穆拉德之前開授權事項係雙方商業合作共同出資之一 部，雙方於97年7月6日簽立合作協議（下稱系爭合作協議） ，非單純之委任授權，而是合約執行之一部，並非單方得以 任意終止，且相關契約均有大陸地區公證處公證及台灣之公 證人公證為憑。詎被上訴人收受前開函文後，竟未查證相關 事證，亦未取得法院之判決，竟於106年1月24日再寄發105 號存證信函與上訴人之合作廠商及下游廠商即臺灣穆拉德生 物醫藥科技股份有限公司（下稱穆拉德生醫公司）及陳志和 、沛美生醫科技股份有限公司（下稱沛美公司）及廖曼華、 穆拉德加捷生技股份有限公司（下稱穆拉德加捷公司）及鍾 祥鳳、震達科技股份有限公司（下稱震達公司）及于學彬、 葛蘭蒂生技有限公司（下稱葛蘭蒂公司）及林朝智（下稱穆 拉德生醫公司等10人）散布流言，佯稱已合法終止穆拉德對 上訴人之所有簽名、圖像、肖像及商標的授權云云，要求前 開人等賠償損失並警告前開人等不得再使用穆拉德之前開商 標、圖像等等，否則將依法追訴渠等之民、刑事法律責任。 嗣被上訴人再以287號存證信函，向上訴人及合作廠商、銷 售產品之廠商穆拉德生醫公司等多人，佯稱穆拉德已經合法 終止其之前所有之簽名、圖像、肖像及商標之授權，且警告 渠等應負侵權行為損害賠償之責等情。
(二)陳振興於97年7月6日與穆拉德簽立系爭合作協議，約定由穆



拉德提供其開發之一氧化氮技術之知識產權及商標，作為商 業合作之出資標的；上訴人提供最低美金200萬元之資金作 為投資標的。上述合作協議係為雙務契約，穆拉德對於上訴 人有交付智慧產權及肖像之義務，上訴人則需提供200萬美 金至雙方合資公司之義務。穆拉德於契約存續期間授權何沛 穎、何邦超以1471號存證信函終止簽名、圖像、肖像及商標 之授權，其後105號存證信函對穆拉德生醫公司等10人散布 流言，佯稱已合法終止穆拉德對上訴人之所有簽名、圖像、 肖像及商標的授權，再以287號存證信函向上訴人與合作廠 商及銷貨通路共21家廠商佯稱受穆拉德委任，通知穆拉德已 經合法終止其之前所有簽名、圖像、肖像及商標之授權，且 警告上訴人等應負侵權行為損害賠償之責。被上訴人寄發系 爭存信函之行為，已嚴重損及上訴人之利益，致上訴人及合 作事業之信用大受影響，顯見被上訴人寄發上開存證信函之 目的，係在惡意傳述不實事項以侵害上訴人之名譽及信用， 並達到打擊上訴人之商業信譽，並非如其所述僅係表達其見 解、立場，亦非善意就可受公評之事為適當之評論。(三)又被上訴人寄發之系爭存證信函內容係屬警告函之性質，而 就警告函之寄發不得任意為之，必須謹守權利保護必要性之 界限乃法律實務之一般看法。而常見警告函寄發之案件類型 ，即著作權、商標權、專利權等等，中華民國公平交易委員 會（下稱公平交易委員會）訂有公平交易委員會對於事業發 侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則（下稱 系爭處理原則），依系爭處理原則第1條、第3條之規定，被 上訴人前開存證信函發函前並無踐行任何確認權利受侵害程 序之一，遽對外散布不利於上訴人之警告函，使上訴人之交 易相對人懷疑上訴人之商業信用而拒絕交易，已違系爭處理 原則。
(四)至諾貝爾基金會104年5月18日之發函，其內文之指示僅要求 撤除信件中所指之網頁上諾貝爾獎章圖樣與修改美國穆拉德 實驗室註冊之相關商標，從未要求將所有產品上之字樣撤除 ，且諾貝爾基金會亦從未對上訴人公司及相關中國及台灣地 區使用該商標外圈有提出任何異議。另外該基金會之函文內 容中亦提及「2002年以來，所有諾貝爾獎得主在接獲諾貝爾 獎金時，都會簽字承諾不會在廣告或商業目的情形下，使用 本會商標。儘管這項手續在1998年時尚未實施，本會希望曾 獲得諾貝爾獎的您，能尊重本會欲保護這個世界上最知名商 標之一的任務」，該內容已明顯表達該基金會係針對基金會 之註冊商標與諾貝爾獎章圖案，且諾貝爾基金會並無理由拘 束或強制上訴人或合資公司關於使用穆拉德肖像之商標時，



不得註明穆拉德為1998年諾貝爾獎得主。然穆拉德之肖像， 其早已簽發肖像使用註冊同意書，於台灣合法註冊為上訴人 公司之商標，上訴人公司就註冊之商標享有商標權。且雙方 亦無協議限制上訴人公司使用商標權時，需要有穆拉德書面 同意及審查之簽名認可。
(五)被上訴人再主張上訴人對外製作散布低俗廣告云云，該廣告 均非上訴人所為，且上訴人查明後已要求穆拉德生醫公司立 即撤除前開低俗廣告，穆拉德生醫公司亦回函解釋，有關勁 有力產品之「東尼大木」廣告係廣告毛片，被第三人TDF譚 頓公約創意製作團隊私自流出，該公司並積極處理該影片撤 除事宜，而金正恩與穆拉德商標放在一起之看板廣告，於上 訴人107年5月發函之前，該公司已經主動撤除。(六)爰依民法第184條、第185條、第195條之規定，求為命被上 訴人連帶給付上訴人公司300萬元及自起訴狀繕本送達翌日 起算之法定遲延利息，並刊登如附表所示之道歉啟事於中國 時報、聯合報、自由時報、蘋果日報全國頭版各3天之判決 （上訴人於原審訴請何邦超賠償之部分，經原審判決駁回， 未據上訴人聲明不服，此部分已確定）。
二、被上訴人則以：
(一)何沛穎代理穆拉德委任何邦超寄發1471號、105號存證信函 均係何沛穎依據穆拉德之意願，委請何邦超依穆拉德105年5 月18日所簽署之授權書（下稱105年5月18日授權書）所為， 且穆拉德105年5月18日授權書業經駐美國台北經濟文化代表 處合法認證。穆拉德復於106年3月21日簽署授權書暨授權證 明書（下稱106年3月21日授權書暨授權證明書）確認有授權 寄發系爭存證信函，106年3月21日授權書暨授權證明書亦經 臺灣臺北地方法院（下稱台北地院）所屬民間公證人喬書漢 事務所公證。且系爭存證信函均屬穆拉德對上訴人權利之正 當行使，被上訴人無故意或過失不法侵害上訴人權利之情事 。
(二)穆拉德並未與陳振興於97年7月6日簽立系爭合作協議，此有 Forensic Science Consultants, Inc.出具之文件鑑定報告 可參，被上訴人否認系爭合作協議之真正。且1471號存證信 函中所提及穆拉德於96年起授權陳振興之授權文件，係指肖 像再授權同意書，非系爭合作協議。
(三)上訴人復主張系爭存證信函之寄發有違反系爭處理原則云云 。惟穆拉德顯非系爭處理原則所欲規範之事業，並非得適用 系爭處理原則之主體，故上訴人之主張顯無理由。倘認穆拉 德屬系爭處理原則規範之主體，但穆拉德僅單純主張上訴人 經其通知禁止使用諾貝爾獎字樣加註於穆拉德所有之簽名、



圖像、肖像及商標併用於經穆拉德授權同意之保健食品類商 品，應無公平交易法第25條足以影響交易秩序之欺罔或顯失 公平之情形。況系爭存證信函所提及之廣告資料皆未經穆拉 德同意。
(四)又陳振興曾於104年7月14日向諾貝爾基金會回信承諾其將會 放棄使用諾貝爾獎之標章於申請商標，惟陳振興仍持續使用 含有諾貝爾獎標章之商標。諾貝爾基金會復於104年8月12日 發文請陳振興於申請案中移除諾貝爾獎之標章；諾貝爾基金 會再於107年8月13日信函表示陳振興並未遵照諾貝爾基金會 於104年8月12日發函請求停止使用諾貝爾獎標章之商標，且 諾貝爾基金會明確表示，不論以何種語言將諾貝爾獎標章用 於商標之行為，皆屬侵害諾貝爾基金會之智慧財產權，並要 求上訴人及其關係企業停止繼續於任何國家，不論以何種語 言使用任何包含諾貝爾獎標章之商標，從而上訴人表示諾貝 爾基金會未要求將所有產品上之字樣撤除、且從未對上訴人 公司及相關中國及台灣地區使用該商標外圈提出異議云云， 顯非屬實；且上訴人公司之網頁以及穆拉德加捷公司確實迄 今亦仍使用含有諾貝爾獎標章之商標等語，資為抗辯。三、以下之事實為兩造所不爭執：
(一)何邦超於105年12月28日以如附件一內容之1471號存證信函 通知上訴人，表示受穆拉德代理人之委任，終止上訴人使用 穆拉德簽名、圖像、肖像及商標之授權，請求停止繼續為侵 害穆拉德權利之行為，並應賠償穆拉德所受損害。再於106 年1月24日以已終止上訴人使用穆拉德簽名、圖像、肖像及 商標之授權為由，以如附件二內容之105號存證信函通知上 訴人合作廠商即穆拉德生醫公司等10人，請求停止繼續為侵 害穆拉德權利之行為，並應賠償穆拉德所受損害。又於106 年3月23日受穆拉德本人之委任，以如附件三內容之287號存 證信函通知上訴人及穆拉德生醫公司等10人，重申前開1471 號、105號存證信函之意旨，並通知各銷售廠商富邦媒體科 技股份有限公司（下稱富邦公司）等人尊重穆拉德之權利。(二)陳振興於接獲1471號存證信函後委任楊博堯律師於106年1月 16日寄發40號存證信函，告知有關穆拉德之前開授權事項係 雙方商業合作共同出資之一部，雙方於97年7月6日簽立系爭 合作協議，非單純之委任授權，而是合約執行之一部，並非 單方得以任意終止，且相關契約均有大陸地區公證處公證及 台灣之公證人公證為憑。何邦超於接獲40號存證信函後，復 於106年1月24日以臺北古亭郵局第104號存證信函（下稱104 號存證信函）回覆陳振興及楊博堯律師，表示穆拉德係依最 高法院98年度台上字第218號判決得隨時終止委任契約之意



旨，終止上訴人使用穆拉德簽名、圖像、肖像及商標之授權 。
(三)穆拉德有於102年10月26日授權台灣尼奧克斯生物科技股份 有限公司（下稱尼奧克斯公司）製作、代理、經銷及販售其 以一氧化氮技術研發之產品，並於行銷、販售前述產品時使 用其姓名、簽名、肖像及經本人授權註冊之商標。嗣同意尼 奧克斯公司將其肖像所註冊商標移轉給上訴人公司，且同意 上訴人公司對其肖像進行註冊。「MURAD及圖」（外圈載明 Nobel Prize Winner of Physiology or Medicine in 1998 （即1998年諾貝爾生理學或醫學獎（下稱諾貝爾生醫獎）得 主），業經上訴人公司在中華民國註冊商標獲准，取得商標 權，期間自105年10月1日起至115年9月30日止。(四)穆拉德於104年5月18日接到諾貝爾基金會來函表示穆拉德實 驗室有限公司所申請商標包含諾貝爾獎字樣，希望能尊重該 基金會欲保護這個世界上最知名商標之一的任務，維繫這樣 的傳奇標誌，請求放棄申請該商標，不再繼續使用基金會的 註冊商標之後，有與陳振興及諾貝爾基金會就諾貝爾獎標章 之商標使用，如附件四所示內容之來往信件。
(五)上訴人有使用穆拉德之簽名、圖像、肖像及商標等在「激樂 」、「金動力」、「勁有力」、「勁能量-F」、「活力沛」 、「鈣の勇」、「美妍錠」等產品上。
(六)產品「鈣の勇」非利用穆拉德所研發之一氧化氮技術所開發 。
(七)上訴人對被上訴人及何邦超提出妨害信用等告訴，經臺灣臺 中地方檢察署106年度偵字第13188、13189號為不起訴處分 ，上訴人聲請再議，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署106年 度上聲議字第2724號駁回再議。
四、本件兩造爭執之重點：
(一)被上訴人所寄發系爭存證信函之內容有無虛構不實？穆拉德 終止上訴人使用其簽名、圖像、肖像及商標之授權是否屬散 布流言，對上訴人構成侵權行為？
(二)穆拉德在系爭合作協議尚未經司法判決確定，即先以1471號 存證信函終止上訴人使用其簽名、圖像、肖像及商標之授權 ，是否屬侵權之行為？
(三)穆拉德在系爭存證信函發函前未依系爭處理原則所定踐行確 認權利受侵害程序，有無侵害上訴人之權利？
(四)上訴人請求被上訴人連帶給付上訴人公司300萬元，及將如 附表所示之道歉啟事登報，有無理由？
五、本院得心證理由：
(一)被上訴人所寄發系爭存證信函之內容有無虛構不實？穆拉德



終止上訴人使用其簽名、圖像、肖像及商標之授權是否屬散 布流言，對上訴人構成侵權行為？
1.何沛穎以穆拉德代理人之身分，委由何邦超寄發1471號、10 5號存證信函前，業已取得穆拉德105年5月18日授權書乙情 ，有105年5月18日授權書在卷可稽（附原審卷(一)第199至 200頁）。觀諸105年5月18日授權書之授權內容為「立授權 書人Ferid Murad茲為立授權書人對陳振興或其他人就立授 權書人所有商標權、姓名權或其他人格權、財產權被侵害提 出一切民事、刑事及行政爭訟事（案）件與相關非訟事件， 授權、委任何沛穎，代理立授權書人處理上列事（案）件相 關全部事務，並委任律師處理全部訴訟、非訟事務至判決確 定及相關非訟事件終結確定並強制執行完畢。被授權人及受 任律師並有民法第534條但書與民事訴訟法第70條第1項但書 及第2項之特別授權、代理權。特立此授權書為憑。」且105 年5月18日授權書業經駐美國台北經濟文化代表處認證（見 原審卷(一)第197頁背面），則依105年5月18日授權書，何 沛穎自有權代理穆拉德委任何邦超對上訴人及其他穆拉德認 涉嫌侵害其商標權、姓名權或其他人格權、財產權之人提出 一切民事、刑事及行政爭訟事（案）件與相關非訟事件甚明 。何沛穎以穆拉德代理人之身分，委由何邦超寄發1471號、 105號存證信函後，穆拉德出具106年3月21日授權書暨授權 證明書乙情，有106年3月21日授權書暨授權證明書附卷可憑 （見原審卷(一)第182頁至第196頁）。106年3月21日授權書 暨授權證明書內容略以：「立授權書人穆拉德，茲為立授權 書人對上訴人或其他人就立授權書人所有商標權、姓名權或 其他人格權、財產權被侵害提出一切民事、刑事及行政爭訟 事（案）件與相關非訟事件，授權、委任何沛穎，代理立授 權書人處理上列事（案）件相關全部事務，並委任律師處理 全部訴訟、非訟事務至判決確定及相關非訟事件終結確定並 強制執行完畢。被授權人及受任律師有民法第534條但書與 民事訴訟法第70條第1項但書及第2項之特別授權、代理權。 何沛穎前此代理立授權書人委任何邦超律師所寄發1471、10 4、105……函，均係何沛穎依據立授權書人之意願代理委請 何律師依立授權書人2016年5月18日所簽署授權書之授權而 行使之。」且106年3月21日授權書暨授權證明書亦經台北地 院所屬民間公證人喬書漢事務所公證（見原審卷(一)第192 頁），則依106年3月21日授權書暨授權證明書，穆拉德再次 確認1471號、105號存證信函係其以105年5月18日授權書授 權何沛穎委任何邦超寄發。
2.穆拉德105年5月18日授權書係授權何沛穎就穆拉德所有商標



權、姓名權或其他人格權、財產權被侵害得委任律師提出一 切民事、刑事及行政爭訟案件與相關非訟事件，而何沛穎委 任何邦超所寄發之1471號、105號存證信函，係向穆拉德所 主張侵害其權利之人寄發存證信函，何邦超寄發存證信函之 行為，自係在穆拉德105年5月18日授權書授權範圍內。何邦 超再於106年3月21日接受穆拉德本人之委任，寄發287號存 證信函通知上訴人及其合作廠商即穆拉德生醫公司等10人， 重申1471號、105號存證信函之意旨，並通知各銷售廠商富 邦公司等人尊重穆拉德之權利，何邦超所寄發之系爭存證信 函，其內容自均係本於穆拉德之意思所為。
3.觀系爭存證信函之內容，穆拉德認為上訴人未依其授權意旨 行事，要終止上訴人使用穆拉德簽名、圖像、肖像及商標之 授權，穆拉德主張上訴人違約之情事有經穆拉德告知禁止使 用諾貝爾獎字樣加註在其所有之簽名、圖像、肖像及商標之 商品，未按穆拉德意旨行事；未經穆拉德授權使用其所有之 簽名、圖像、肖像及商標於上訴人公司公司出品之「鈣の勇 」膠囊；未經穆拉德授權使用其所有之簽名、圖像、肖像及 商標於諸多低俗廣告中。就使用諾貝爾獎字樣加註在穆拉德 簽名、圖像、肖像及商標之商品而言，穆拉德於104年5月18 日接到諾貝爾基金會來函表示穆拉德實驗室有限公司所申請 商標包含諾貝爾獎字樣，希望能尊重該基金會欲保護這個世 界上最知名商標之一的任務，維繫這樣的傳奇標誌，請求放 棄申請該商標，不再繼續使用基金會的註冊商標之後，有與 陳振興及諾貝爾基金會就諾貝爾標章之商標使用，如附件四 所示內容之來往信件，穆拉德要求不要再使用有諾貝爾名稱 及標章，使用其人像、照片及名字於商品，應經其審查，得 到同意使用之書面授權等情，陳振興則同意在美國申請註冊 的商標，移除於穆拉德博士圖像周圍有「諾貝爾生醫獎得主 」之字樣。惟陳振興僅移除在美國部分商標之穆拉德諾貝爾 生醫獎得主的字樣，依諾貝爾基金會104年8月12日致陳振興 信件所載，仍有部分網站上相關標章未移除，某些產品頁面 與產品本身仍出現標章（見本院卷第121頁），且上訴人公 司就「MURAD及圖」，外圈載明「Nobel Prize Winner of Physiology or Medicine in 1998」（即1998年諾貝爾生醫 獎得主），於陳振興致函諾貝爾基金會後，仍向我國經濟部 智慧財產局申請註冊，於105年10月1日取得商標權（商標註 冊證附本院卷第66頁），就上訴人公司取得我國註冊號數： 00000000名稱：MURAD及圖之商標，其外圈所載明「Nobel Prize Winner of Physiology or Medicine in 1998」，依 諾貝爾基金會107年8月13日信件所示，該商標含有諾貝爾獎



標章，屬侵害諾貝爾基金會的智慧財產權，諾貝爾基金會並 表示陳振興未遵守該基金會104年8月12日信件所表明之立場 （見本院卷第123至126頁），自非上訴人所稱諾貝爾基金會 從未要求上訴人將所有產品上之諾貝爾生醫獎得主之字樣撤 銷，亦從未對上訴人在臺灣地區使用該商標外圈有關「 Nobel Prize Winner of Physiology or Medicine in 1998 」字樣，提出任何異議云云。而被上訴人於106年2月21日、 5月18日向穆拉德生醫公司購買之金動力、鈣の勇、勁有力 等產品，所使用之商標均有穆拉德1998年諾貝爾生醫獎得主 之字樣（見原審卷(二)第202至206、275至280頁），上訴人 所謂接到通知後已將有諾貝爾基金會外環標章之相關產品下 架云云，亦與事實不符。另上訴人有使用穆拉德之簽名、圖 像、肖像及商標等在「激樂」、「金動力」、「勁有力」、 「勁能量-F」、「活力沛」、「鈣の勇」、「美妍錠」等產 品上，其中產品「鈣の勇」非利用穆拉德所研發之一氧化氮 技術所開發等情，為上訴人所承認（見原審卷(二)第8頁背 面、9 頁正面），而穆拉德之授權範圍應為製造、代理、經 銷及販售其一氧化氮技術研發之產品，並於行銷、販售前述 產品時使用其姓名、簽名、肖像及經其授權註冊之商標，此 有上訴人提出之授權書為證（附原審卷(二)第53頁），即使 以僅上訴人承認真正之系爭合作協議，亦係陳振興與穆拉德 為共同努力開發一氧化氮衍生醫療產品的全球市場成立合資 公司，由穆拉德提供開發一氧化氮技術之知識產權（見原審 卷(一)第60頁），穆拉德授權使用其簽名、圖像、肖像及商 標於商品之範圍，自應僅限於以其研發之一氧化氮技術所開 發之產品，非以穆拉德一氧化氮技術所開發之產品與其無關 ，即不能認在穆拉德授權範圍，上訴人以鈣の勇產品係上訴 人公司所出品（見原審卷(一)第202、203頁），即認鈣の勇 產品亦在穆拉德授權得使用其簽名、圖像、肖像及商標之範 圍，自屬牽強。又上訴人之合作廠商穆拉德生醫公司係就其 產品勁有力以壯陽廣告宣傳，看板廣告有「做好！做滿！不 跳票！讓老婆還想要！」、「諾貝爾獎級男人聖品，並將金 正恩與穆拉德照片並列」（影射金正恩因為後宮太多，所以 這麼年輕就需要諾貝爾生醫獎得主穆拉德博士的男人聖品才 能維持男性雄風）等內容（見本院卷第86至88頁），並找日 本AV男優東尼大木來臺與臺灣情色演員拍攝曖昧廣告（見本 院卷第94至103頁），上開廣告均屬低俗，上訴人亦承認該 東尼大木及金正恩與穆拉德照片並列之廣告係低俗廣告，已 要求穆拉德生醫公司撤除（見本院卷第199頁）。由此可見 ，被上訴人在系爭存證信函所指上訴人未依穆拉德授權意旨



行事，皆有憑據，非被上訴人所虛構，自無不實可言。 4.穆拉德係以1471號存證信函向上訴人表達終止上訴人使用其 簽名、圖像、肖像及商標之意思，其終止授權之根據依104 號存證信函所引最高法院98年度台上字第218號判決意旨「 委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如 其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委 任契約成立之基本宗旨。是委任契約不論有無報酬，或有無 正當理由，均得隨時終止。」可見係依民法第549條第1項當 事人之任何一方，得隨時終止委任契約之規定，故穆拉德僅 係單方對上訴人表達要終止上訴人使用其簽名、圖像、肖像 及商標之意思，穆拉德於系爭存證信函從未表達終止上訴人 使用其簽名、圖像、肖像及商標之授權業經司法機關判決確 認，穆拉德要終止上訴人使用其簽名、圖像、肖像及商標之 授權，此非穆拉德就事實之陳述，自無不實可言。則被上訴 人以105號、287號存證信函通知上訴人之合作廠商及銷售廠 商，轉告穆拉德要終止上訴人使用其簽名、圖像、肖像及商 標授權之意思，仍屬真實，而非流言或無稽之言，上訴人主 張被上訴人係以105號、287號存證信函散布流言，要屬無據 。
5.上訴人主張陳振興於97年7月6日與穆拉德簽立系爭合作協議 ，約定由穆拉德提供其開發之一氧化氮技術之知識產權及商 標，作為商業合作之出資標的；上訴人提供最低美金200萬 元之資金作為投資標的。上述合作協議係為雙務契約，穆拉 德對於上訴人有交付智慧產權及肖像之義務，上訴人則需提 供美金200萬元至雙方合資公司之義務。穆拉德授權事項係 雙方商業合作共同出資之一部，非單純之委任授權，而是合 約執行之一部，並非單方得以任意終止云云。惟系爭合作協 議之真正為被上訴人所否認，而即使依上訴人主張之系爭合 作協議約定，穆拉德之授權非屬單純之授權，穆拉德不得單 方任意予以終止，乃穆拉德與上訴人之授權關係非屬委任契 約之性質，穆拉德不能依民法第549條第1項之規定任意終止 雙方之授權關係，此與穆拉德主張雙方之授權關係係屬委任 契約之性質，其要依民法第549條第1項之規定終止雙方之授 權關係，係屬兩回事，縱將來司法機關認定系爭合作協議係 屬真正，穆拉德不能任意終止雙方之授權關係（雙方另在美 國有關於系爭合作協議之訴訟），亦僅穆拉德主張以1471號 存證信函終止上訴人使用其簽名、圖像、肖像及商標之授權 不發生效力，仍非1471號存證信函內容有所不實，穆拉德主 張要終止上訴人使用其簽名、圖像、肖像及商標之授權，即 不會對上訴人構成侵權行為。




(二)穆拉德在系爭合作協議尚未經司法判決確定，即先以1471號 存證信函終止上訴人使用其簽名、圖像、肖像及商標之授權 ，是否屬侵權之行為？
1.穆拉德以1471號存證信函對上訴人為終止使用其簽名、圖像 、肖像及商標之授權，請求停止繼續為侵害穆拉德權利之行 為，並應賠償穆拉德所受損害。再以已終止上訴人使用穆拉 德簽名、圖像、肖像及商標之授權為由，以105號存證信函 通知上訴人合作廠商即穆拉德生醫公司等10人，請求停止繼 續為侵害穆拉德權利之行為，並應賠償穆拉德所受損害，又 以287號存證信函通知上訴人及穆拉德生醫公司等10人，重 申前開1471號、105號存證信函之意旨，並通知各銷售廠商 即富邦公司等人尊重穆拉德之權利。核穆拉德寄發系爭存證 信函所為，係對侵害其權利者主張權利，縱穆拉德將來被認 定無權利存在，亦不能就穆拉德之前主張權利之行為，令負 侵權行為之損害賠償責任。
2.穆拉德與上訴人間尚有系爭合作協議是否真正，穆拉德得否 單方終止授權關係之爭端。上訴人雖主張：上訴人與穆拉德 間之授權關係，並非穆拉德單方得以任意終止，縱令穆拉德 可終止授權，亦應透過法院訴訟程序或非訟程序，否則將嚴 重損及上訴人之商譽及信用云云。但系爭合作協議是否真正 ，上訴人與穆拉德間之授權關係可否經由單方終止此等爭議 ，最終固仍須經由司法程序解決爭端，惟在訴諸司法程序前 ，穆拉德應仍享有先表明其主張之權利，此乃屬言論自由之 範圍。穆拉德主張之權利須經司法機關裁判始能確認，縱將 來司法機關裁判確認穆拉德無其主張之權利存在，亦僅係穆 拉德前開主張不可採，並非穆拉德不能先主張其權利之存在 。則即使將來司法機關判決認定系爭合作協議為真正，穆拉 德不能單方終止與上訴人之授權關係，應係穆拉德以1471號 存證信函終止上訴人使用其簽名、圖像、肖像及商標之授權 不生效力，上訴人仍得繼續使用穆拉德之簽名、圖像、肖像 及商標，穆拉德不讓上訴人使用有違反系爭合作協議之約定 ，對上訴人因系爭存證信函之寄發使得上訴人之合作廠商或 銷售廠商不與上訴人合作或訂購上訴人產品所受之損害，負 債務不履行之損害賠償責任。是不論穆拉德以系爭存證信函 主張之權利是否存在，穆拉德以系爭存證信函主張權利，均 不該當侵權行為之構成要件。
3.上訴人再主張：在陳振興收受1471號存證信函後，曾委由楊 博堯律師對何邦超寄發40號存證信函，被上訴人竟於接獲該 存證信函後，仍率以寄發105號、287號之存證信函，顯已侵 害上訴人商譽權及信用云云。然觀諸40號存證信函之內容，



固告知1471號存證信函所述穆拉德權利遭受侵害情事，顯有 重大誤會。惟正係因穆拉德與上訴人間，就上訴人及其他往 來廠商有無侵害穆拉德權利之情事、穆拉德得否終止其與上 訴人間授權關係等節均存有重大爭執，始相互寄發包括1471 號、105號、287號及40號存證信函在內之多件存證信函，各 自表達自己之立場，及主張自己之權利。則陳振興以40號存 證信函澄清並無1471號存證信函所述之侵權情事，仍不妨礙 穆拉德繼續主張權利遭受侵害，並進而為相關權利之主張， 故被上訴人雖於陳振興委由楊博堯律師寄發40號存證信函後 ，仍予寄發105號、287號存證信函，亦難認有何侵害上訴人 商譽權及信用情形。
4.另上訴人公司將「MURAD及圖」申請商標註冊，已取得商標 權，及上訴人主張穆拉德已取得對價報酬，依我國商標法第 36條第2項前段、著作權法第59條之1之規定，不得再主張其 有肖像權云云，均係穆拉德主張終止上訴人使用其簽名、圖 像、肖像及商標之授權能否發生效力，即上訴人能否繼續使 用穆拉德簽名、圖像、肖像及商標之範疇，與被上訴人應否 負侵權行為之賠償責任無關。又系爭合作協議之真正與否， 不會影響本件判決之結果，上訴人提出穆拉德在另案美國訴 訟之陳述資料，自不能為有利上訴人之認定，其請求鑑定系 爭合作協議之穆拉德簽名真偽，亦無必要。
(三)穆拉德在系爭存證信函發函前未依系爭處理原則所定踐行確 認權利受侵害程序，有無侵害上訴人之權利？
1.系爭處理原則第3條規定踐行(1)經法院一審判決確屬著作權 、商標權或專利權受侵害者。(2)經著作權審議及調解委員 會調解認定確屬著作權受侵害者。(3)將可能侵害專利權之 標的物送請專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發函前事先或 同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵 害者等確認權利受侵害程序之一，始發警告函者，為依照著 作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為。上訴人主張 穆拉德在系爭存證信函發函前未依系爭處理原則所定踐行確 認權利受侵害程序，對上訴人應負侵權行為賠償責任。 2.查系爭處理原則第1條開宗明義宣示「公平交易委員會為確 保事業公平競爭，維護交易秩序，有效處理事業濫用著作權 、商標權或專利權，不當對外發布競爭對手侵害其著作權、 商標權或專利權之警告函，造成限制競爭或不公平競爭案件 ，特訂定本處理原則。」，第2條規定「本處理原則所稱事 業發警告函行為，係指事業對其自身或他事業之交易相對人 或潛在交易相對人，散發他事業侵害其所有著作權、商標權 或專利權之行為。」可見系爭處理原則係針對事業對其競爭



對手即交易相對人或潛在交易相對人發侵害其著作權、商標 權或專利權之警告函所為之規範，規定踐行確認權利受侵害 之程序所發警告函為權利之正當行使。至交易相對人及競爭 之定義，依公平交易法第3、4條規定係分別指「與事業進行 或成立交易之供給者或需求者」、「二以上事業在市場上以 較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機 會之行為」，而本件被上訴人寄發系爭存證信函與上訴人及 其合作廠商、銷售廠商係穆拉德終止上訴人使用其簽名、圖 像、肖像及商標之授權，請求上訴人及其合作廠商停止繼續 為侵害穆拉德權利之行為，並應賠償穆拉德所受損害，並請 求上訴人之銷售廠商尊重穆拉德之權利，並非上訴人及其合 作廠商、銷售廠商對穆拉德有競爭行為致侵害其權利，上訴 人及其合作廠商、銷售廠商即非穆拉德之競爭對手，亦非穆 拉德自身或他事業之交易相對人或潛在交易相對人，此與系 爭處理原則係為確保事業公平競爭，維護交易秩序，有效處 理事業濫用著作權、商標權或專利權，不當對外發布競爭對 手侵害其著作權、商標權或專利權之警告函，造成限制競爭 或不公平競爭案件之規範目的無關，穆拉德並非依系爭處理 原則發布競爭對手侵害其著作權、商標權或專利權之警告函 ，自無系爭處理原則之適用。且系爭處理原則僅規定事業踐