臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1997號
上 訴 人
即 被 告 簡培恩
選任辯護人 李郁霆律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 李慧妮
選任辯護人 周仲鼎律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院中華民國107 年9 月19日107 年度訴字第1452號第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第14420 號
；移送併辦案號：同署107 年度偵字第15486 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
簡培恩共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表一編號1 所示之物沒收銷燬之；扣案如附表一編號2 所示之物沒收。
李慧妮共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年。扣案如附表一編號1 所示之物沒收銷燬之；扣案如附表一編號2 所示之物沒收。
犯罪事實
一、緣李慧妮係香港居民，與簡培恩為男女朋友關係。簡培恩與 李慧妮均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，其等意 圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由簡培恩於民 國107年5月14日上午8時22分許，在不詳地點，持用李慧妮 所有如附表一編號2所示0000000000號行動電話上網，登入 「遇見」交友軟體之「糖糖籽」帳號，並在該軟體之「中部 呼呼研究社」群組上張貼「嗨...有需要買東西嗎...好吃又 提神..."執"...想陪在你身！我平常半個賣5.5...今天半個 賣4.5，可是我今天做優惠而已..."執"在糖糖籽身邊...糖 糖籽想"執"在左右...要"執"得好...找糖糖籽啦...要好的" 執"...找糖糖籽啦...」等有意販賣甲基安非他命之訊息。 嗣經警於同日下午2時58分許，發現該訊息，乃在無購買甲
基安非他命之真意下，化名「琦仔」在該群組張貼訊息詢問 「糖糖籽」：「那...糖糖籽有外送嗎？」，糖糖籽私訊琦 仔「送哪裡」，琦仔回以「大里有送嗎？」、「你有微信嗎 ？」，糖糖籽再稱：「有」、「送」、「你要多少」，「琦 仔」則答以：「我要2張」，表示購買新臺幣（下同）2000 元之甲基安非他命，雙方相約於107年5月16日晚上，在臺中 市大里區見面交易，並互加為「微信」即時通訊軟體好友， 持續聯絡交易事宜。後簡培恩及李慧妮持用相同行動電話上 網，使用李慧妮微信「Ms.Money.L」帳號與警方所喬裝之買 家「琦仔」帳號相約於107年5月16日晚上，在臺中市大里區 之公園街見面交易，由簡培恩騎乘牌照號碼P2W-762號機車 搭載李慧妮前往約定地點，由後座李慧妮持用相同行動電話 與「琦仔」持續聯絡見面交易事宜。嗣簡培恩與李慧妮於同 晚9時10分許，到達公園街351號前自動販賣機旁，簡培恩持 用相同行動電話傳送自動販賣機照片予「琦仔」，並由李慧 妮在自動販賣機旁等候，簡培恩則在附近察看，欲與「琦仔 」進行以2000元價格販賣甲基安非他命之交易時，為實施誘 捕偵查之警察表明身分當場查獲而販賣未遂。警方當場逮捕 簡培恩與李慧妮，在簡培恩身上扣得如附表一編號1所示甲 基安非他命3包及甲基安非他命殘渣袋1包、如附表一編號2 所示行動電話1支、0000000000號行動電話1支、吸食器2組 。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、證據能力：
㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之 維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非
無證據能力（最高法院101 年度台上字第3253號、101 年度 台上字第3029號刑事判決參照）。查被告等係於107 年5 月 14日主動在「遇見」交友軟體之「中部呼呼研究社」群組中 張貼「有需要買東西」、「好吃又提神」、「今天半個賣 4.5 」、「今天做優惠價」等販賣毒品訊息，後為警方瀏覽 並佯稱買家與之交易而查獲等情，除為被告簡培恩、李慧妮 明白坦認外，並有上開訊息翻拍照片附卷可稽（偵一卷第21 頁）。被告等係先萌生販賣毒品之犯意，伺機進行販賣毒品 交易，其後警方始以佯稱買家之「釣魚」方式誘使被告等出 面交易，因而查獲，依前開說明，屬合法之偵查手段，與非 法之「陷害教唆」有別，所得之證據，自有證據能力。 ㈡本案當事人即檢察官及被告二人，以及辯護人，對於後述證 據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得 有何違法情事，且認為後述證據之內容與本案待證事實有關 ，爰合法調查後引為本案裁判基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠本案犯罪事實分據被告簡培恩於警詢、偵查、原審審理及本 院審理時（偵一卷第5-9 、82-86 頁，原審卷第49、93頁， 本院卷第294 頁）、被告李慧妮於原審審理及本院審理時所 坦承不諱（原審卷第35、93頁，本院卷第295 頁）。而被告 二人如何於犯罪事實欄所示時間地點，上網張貼販賣甲基安 非他命訊息，與警方佯裝之買家聯繫，攜帶甲基安非他命至 約定地點進行交易等情，有中部呼呼研究社聊天室對話內容 截圖（偵一卷第21-26 頁。證明被告等張貼販毒訊息，與警 方佯稱之買家磋商交易事宜）、微信即時通訊軟體對話截圖 （偵一卷第26反面-28 頁。證明被告二人與警方佯稱之買家 聯繫見面交易事宜）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據、查獲現場照片、現場圖（偵一卷第17-20 、42 -43 、56頁。證明警方查獲被告二人及扣得如附表一所示之 毒品及行動電話）、李慧妮入出境紀錄及入出境許可查詢紀 錄（偵一卷第61-63 、78-79 。證明被告李慧妮係香港居民 ）、衛生福利部草屯療養院107年5月29日草療鑑字第107050 0440號鑑驗書（偵一卷第100-101頁。證明扣案結晶3包均係 甲基安非他命，扣案殘渣袋1包內含有甲基安非他命殘留物 ），以及扣案如附表一所示之甲基安非他命3包、甲基安非 他命殘渣袋1包、0000000000號行動電話1支等扣案可參，堪 以佐證被告二人自白與事實相符。
㈡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構 成要件之行為，皆為共同正犯，其以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正
犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為 犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法院25年上字 第2253號判例）。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目 的有償轉讓，交付標的物與收取價金，均屬販賣犯罪之構成 要件行為。查被告李慧妮坦承與毒品上手「COUPE 」見面交 易拿取毒品（偵一卷第89反-90 頁），本案交易過程中曾持 用行動電話傳送約定見面之訊息予警方佯裝之買家（偵一卷 第88反面頁），警方查獲時係在自動販賣機旁等候與買家交 易（偵一卷第14反面頁）。此情亦為被告簡培恩以：「（昨 日你跟李慧妮帶去跟琦仔交易的安非他命，來源為何）就是 剛我說COUPE 給我的同一批安非他命．．COUPE 的目標是李 慧妮，不是我，所以他很乾脆當場拿出一大包安非他命給我 跟李慧妮」（偵一卷第86反面頁）、「李慧妮會幫我回復訊 息．．我在騎機車，李慧妮坐在我後面，幫我回復訊息．． 『好』、『大里哪裡』、『我快到會告訴你』、『等我』、 『路上』都是李慧妮回的．．前面是我在騎車請李慧妮幫我 傳的」（偵一卷、8 、8 反面、83頁）、「我叫她（即李慧 妮）坐在那邊，我站遠一點，我如果看到琦仔來，我再走過 去」（偵一卷第7 反面頁），確認無訛。被告李慧妮向上手 拿取毒品，提供行動電話予被告簡培恩張貼販毒訊息及進行 磋商，持用行動電話與買家聯繫見面交易，親自到約定交易 地點等候買家前來，核係以自己犯罪之意思，實施交付毒品 與收取價金之構成要件行為，自屬共同正犯無疑。 ㈢又被告簡培恩於警詢時自承：「因我缺錢繳罰金，所以我想 拼看看，看能不能賺到錢」（偵一卷第7 反面頁），偵查中 亦承認：「我要繳易科罰金沒有錢，想要試試看能不能賺到 易科罰金的錢」（偵一卷第82反面頁），本院審理時則供認 ：「前面易科罰金的案件，因為我已經繳納28萬，身上都沒 有錢了，做了這個錯誤的決定」（本院卷第294-295 頁）， 顯有從本案毒品交易賺取價差之意圖。況且，販賣第二級毒 品依毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，法定本刑為「無 期徒刑或七年以上有期徒刑」，犯行既為政府嚴加取締，毒 品物稀價昂，乃必然之道理。苟被告買賣間無利可圖，則被 告縱屬至愚，亦無甘冒遭移送法辦之危險，平白從事販賣之 理。從而，被告等從事本案之第二級毒品交易，其間具有營 利意圖，至為明確。從而，本案事證明確，被告二人犯行得 以認定。
三、論罪：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引
誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著 手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，且因犯罪 行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪 行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院101 年度台上字 第3253號、100 年度台上字第4498號判決參照）。本案中佯 裝毒品買家之警方固無向被告購買毒品之真意，然被告二人 主觀上原即有販賣第二級毒品之意思，客觀上磋商毒品標的 物及價金完畢，並攜帶毒品至約定交易地點，顯已著手於犯 罪行為之實行。是核其等所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告等意圖 販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品未遂 之高度行為所吸收，不另論罪。被告簡培恩與李慧妮，就本 案販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。
㈡被告簡培恩前因施用毒品案件經法院定其應執行之刑為有期 徒刑6 月確定，106 年12月28日執行完畢，另因施用毒品案 件經法院判處有期徒刑3 月確定，107 年3 月9 日執行完畢 等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷 第107-108 、110-111 頁），其受徒刑之執行完畢後，5 年 以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒 刑不得加重外，其餘法定刑均應依刑法第47條第1 項規定加 重其刑。被告二人著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂 ，為未遂犯，均應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。被告 簡培恩於偵查及審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例 第17條第2 項減輕其刑。
㈢刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，同法第57條規定，科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意所列10款事項，作為科刑重輕之 標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一 切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱 有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第 59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審 酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70 年度第6 次刑事庭會議決議）。查本案被告李慧妮係香港居 民，原未居住臺灣地區，亦無任何前科，素行良好，因戀慕 被告簡培恩，遂在與家人吵架之後，負氣前來臺灣投靠被告 簡培恩，其在臺灣缺乏親人朋友規勸言行及勉勵向上，一時
深陷愛情美夢，甘心聽從男友被告簡培恩指揮，而參與本案 販毒犯行，且其犯行僅有1 次，交易價格為2000元，應係居 於毒品網絡之末端，非毒品盤商可擬，其於審理時復承認罪 愆。其犯罪有上述特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同 情，縱依未遂犯規定予以減輕其刑後，處予最輕刑度（即有 期徒刑3 年6 月），仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其 刑。至被告簡培恩，其就本案犯行居於主導地位，曾有數起 毒品犯罪，經依累犯規定加重，再依未遂及偵審自白規定遞 減其刑後，尚無情輕法重之情形，無從依刑法第59條規定酌 減其刑。
㈣被告簡培恩前開加重減輕事由，先依累犯事由加重（法定刑 無期徒刑部分除外），再依未遂及偵審自白事由遞減其刑。 被告李慧妮前開減輕事由，依未遂及情堪憫恕事由遞減其刑 。另按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具 體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而 對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101 年 度台上字第713 號判決參照）。查被告簡培恩、李慧妮雖供 出其等所販賣毒品之來源係綽號「COUPE 」之人等語（偵一 卷第9 、84反面頁），惟經原審及本院函詢臺中市政府警察 局霧峰分局及臺灣臺中地方檢察署，均函覆「未因被告供出 毒品來源而查獲綽號『COUPE 』之正犯或共犯」、「查無相 關真實身分及販毒事證」、「僅供述毒品係向綽號『COUPE 』、『目害』、『瞎子』所購買，均未提供詳細年籍資料或 可供追查之線索，致無法追查其毒品上手到案」等，有該署 107 年7 月13日中檢宏宿107 偵14420 字第1079056541號函 、107 年12月4 日中檢宏宿107 偵14420 字第1079112488號 函，以及該分局107 年7 月12日中市警霧分偵字第 1070037510號函、107 年12月3 日中市警霧分偵字第 1070067650號函在卷可佐（原審卷第55、60頁，本院卷第 255 、257 頁），本案尚無因被告等提供毒品來源之資訊， 使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並 據以破獲之情形，故無同條例第17條第1 項規定之適用。此 外，臺灣臺中地方檢察署檢察官以107 年度偵字第15486 號 移送書移送併辦之犯罪事實，與本案起訴之犯罪事實完全相 同，核無擴張審理範圍之情形，併予敘明。
四、撤銷改判：
㈠原審予以論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，固屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平 原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰
權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當 之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情， 此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該 條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上 字第5073號判決參照）。被告等係經警方實施誘捕偵查而查 獲，其等雖萌生販賣毒品意思在先，仍係因警方誘捕行為而 告付諸實行，所販賣毒品無可能流通，值得非難之程度難與 自己決意並且付諸實行之犯罪類型等同視之，交易金額僅為 2000元，且被告李慧妮無任何前科，為香港居民，未諳臺灣 地區法律，偵查中未有辯護人協助，未經告知偵審自白減刑 之規定，致失其自白之機會，故其偵查中否認犯行，尚與狡 飾脫罪有別，被告簡培恩僅有施用毒品前科，自始坦承犯行 及主導地位，從輕量刑始符被告二人整體犯罪情狀，故原審 就被告簡培恩、李慧妮分別量處有期徒刑2 年10月、2 年6 月，容有失之過重之情形，難謂妥適。被告等執原審量刑過 重上訴為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告二人明知毒品對於國家、社會及個人危害不淺， 仍以身試法，係因警方實施誘捕偵查而遭查獲，交易金額僅 為2000元，被告簡培恩居於主導地位，被告李慧妮則屬從旁 配合，兼衡被告簡培恩國中畢業，已婚，育有二子，均為10 歲，從事手機維修，曾有施用毒品前科，自始坦承犯行及分 工，被告李慧妮高中畢業，未婚，在餐廳工作，無任何前科 ，審理時幡然悔悟等犯罪一切情狀，分別量處如主文第2 項 、第3 項所示之刑。查被告李慧妮未有任何前科，有其前案 紀錄在卷可稽（本院卷第115 頁）。酌以其素行良好，係因 追逐愛情美夢而參與男友犯罪，居於從旁配合之角色，最終 能夠坦承犯行，顯有悔悟之意，且自107 年6 月22日起羈押 至今已逾7 月，足令其心生警惕，經本案偵查審判程序應不 致再犯，併予宣告緩刑5 年，以啟自新。被告李慧妮係香港 居民，非外國人，尚無刑法第95條外國人受有期徒刑以上刑 之宣告得宣告於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境規定之適用 。
㈢扣案如附表一編號1 所示透明結晶體3 包及殘渣袋1 個（含 無從析離之外包裝），經鑑定確係甲基安非他命，係本案查 獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣 告沒收銷燬。扣案如附表一編號2 所示之0000000000號行動 電話1 支，係供本案販賣毒品犯行所用之物品，應依同條例 第19條第1 項宣告沒收。至其餘扣案物即被告簡培恩所有之 0000000000號行動電話1 支、吸食器2 組，查無證據得認與 本案有關，均不予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第47條第1項、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 劉 登 俊
法 官 張 道 周
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 成 育
中 華 民 國 108 年 1 月 17 日
附記本判決論罪之法條全文
毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（扣案物品一覽表）
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│編號│物品名稱、數量 │備註 │
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│1 │甲基安非他命3包（含外包 │驗餘淨重計1.2878公克│
│ │裝袋3個）、殘留甲基安非 │ │
│ │他命之殘渣袋1個 │ │
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│2 │SAMSUNG廠牌行動電話1支 │內插0000000000號SIM │
│ │ │卡1張 │
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附表二（卷宗名稱及代號對照表）
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│卷宗名稱 │代號 │
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│臺中地檢107年度偵字第14420號卷 │偵一卷 │
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│臺中地檢107年度偵字第15486號卷 │偵二卷 │
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│臺中地院107年度訴字第1452號卷 │原審卷 │
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│本院107年度上訴字第1997號卷 │本院卷 │
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