臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1985號
上 訴 人
即 被 告 黃偉菖
選任辯護人 林萬生律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方
法院105年度訴字第270號中華民國107年8月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣南投地方檢察署105年度偵字第4761、4902、4965
號；及移送併辦案號：105年度偵字第5233號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於附表一、附表二編號⒉所示及定應執行刑部分，均撤銷。
黃偉菖犯如附表一、附表二編號⒉所示之罪，處如附表一、附表二編號⒉所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
黃偉菖犯如附表一、二所示各罪所處之徒刑，應執行有期徒刑玖年捌月。
事 實
一、黃偉菖明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，依法不得持 有、轉讓及販賣，且甲基安非他命屬於藥事法第22條第1項 第1款經中央衛生主管機關行政院衛生福利部明令公告禁止 製造調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為藥事法 所規定之禁藥，非經許可不得轉讓，竟仍分別為下列行為： ㈠黃偉菖分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，分別於附表一所示之時間、地點，以 附表一所示之聯絡方式，分別販賣第一級毒品海洛因或第二 級毒品甲基安非他命予如附表一所示之人（各次販賣之對象 、時間、地點、聯絡方式、毒品價量、種類、販賣所得等情 均詳如附表一所示）。
㈡黃偉菖另基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之 犯意，分別於附表二所示之時間、地點，無償轉讓第一級毒 品海洛因或甲基安非他命予如附表二所示之人（轉讓之對象 、時間、地點、聯絡方式、種類及數量等情均詳如附表二所 示）。
㈢嗣經警對黃偉菖所有如附表三編號5、6之手機進行通訊監察 ，並於民國105年11月14時14時15分許，在黃偉菖南投縣○
○市○○路00號之住處拘提黃偉菖並執行搜索後，扣得如附 表三所示等物，並查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局移送及臺灣南投地方檢察署檢察官自 動簽分偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均 已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示 有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬 適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示 無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法 之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、 偵查中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之 遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審 認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決 之基礎。
貳、實體部分：
一、按「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12 ），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款 附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物 管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋 ，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味 之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命 作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有 別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽， 且施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或 販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過 程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之 晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院10 3年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。另本案 上訴人即被告黃偉菖（下稱被告）經查獲扣得之白色粉末及 結晶，經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，亦係含甲基安 非他命成分，有該療養院105年12月1日草療鑑字第00000000 00號鑑驗書1紙在卷可稽（見原審卷一第149頁），是可憑此 認被告平日所接觸之第二級毒品，應係甲基安非他命，而非 安非他命。是本案警詢及偵訊筆錄上關於「安非他命」之記 載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛 稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書亦 記載被告販賣及轉讓之毒品係「甲基安非他命」，則上開簡 稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中（見本 院卷第132、144頁）均坦承不諱，核與證人陳瑞旭於警詢、 偵查、原審（見投警刑偵○0000000000卷第86至103頁、105 他772卷第76至93、124至126頁、原審卷一第87至91頁）、 證人潘經泉於警詢、偵查、原審（見投警刑偵○0000000000 卷第136至147頁、105他772卷第128至135、141至143頁、原 審卷一第72至78頁）、證人石政弘於警詢、偵查、原審（見 投警刑偵○0000000000卷第184至189頁、105他772卷第180 至182頁、原審卷一P78頁背面至86頁）、證人吳佩玲於警詢 、偵查、原審（見投警刑偵○0000000000卷第213至223頁、 105他772卷第71至73頁、原審卷二第71至81頁）、證人王薏 晴於警詢、偵查、原審（見投警刑偵○0000000000卷第241 至250頁、105他772卷第216至218頁、原審卷二第13至20頁 ）、證人陳建民於警詢、偵查、原審（見投警刑偵一000000 0000卷第275至282頁、105他772卷第156至158頁、原審卷二
第20至24頁）、證人即警員王辛益於原審（原審卷二見6至 12頁）證述之情節相符；復有指認犯罪嫌疑人記錄表、真實 姓名對照表、扣押物品目錄表、照片、勘察採證同意書、採 驗尿液許可書、行動電話通聯調閱查詢單、通聯紀錄表、通 訊監察書及通訊監察譯文（見投警刑偵○0000000000卷第11 3至124、148至149、186至187、215、221、245至248頁）等 資料附卷可稽，並有附表三編號5、6之行動電話扣案可資佐 證。是被告之自白與事實相符，應堪採信。
三、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查 緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論， 是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販 賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交 易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易， 倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他 人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為仍屬同一。本件被告與附表一所示之購毒者陳瑞旭、 潘經泉、石政宏、吳佩玲及王薏晴均非至親，被告竟甘冒遭 到查緝判處重刑之危險，分別將第一、二級毒品販賣並交付 予上開購毒者，並收取對價，顯見如附表一所示之販賣第一 、二級毒品犯行對被告，均屬有利可圖始願為之，且被告於 本院審理中供稱：我自己有在吸毒，也是為了賺取價差才賣 毒品，一方面我自己也是等於可以免費吸食等語（見本院卷 第144頁），堪認被告如附表一所示販賣毒品海洛因、甲基 安非他命，均有從中賺取買賣價差牟利或取得吸食利益之事 實，主觀上應有營利之意圖至明。
四、綜上所述，被告上開販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品 、轉讓禁藥之犯行，均事證明確，堪以認定，應予依法論科 。
五、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒 品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品，
不得非法持有、轉讓，且第二級毒品MDMA、MDA、安非他命 及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛 生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號函公告，為有效 管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁 止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」 （即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關 明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害 藥品。」），嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻 醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度台上 字第2259號判決意旨參照）。再按一犯罪行為同時有二種以 上之法律規定可資處罰者，為法規競合，於法規競合時，究 應如何選擇其中最適當之法條而為適用，刑法並無明文，自 應依法理，而重法優於輕法為優先關係之第一適用順序。又 按毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依92年7 月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制 條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至 2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條 第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下 有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；另藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，其法定本刑為「7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。本件被告就附表二編號 ⒈、⒊、⒋所示轉讓予陳建民、吳佩玲、王薏晴之第二級毒 品甲基安非他命之數量，無證據足資認定已達行政院依毒品 危害防制條例第8條第6項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑之 數量標準」第2條第1項第2款規定之轉讓第二級毒品淨重10 公克以上。依罪疑惟輕原則，當認被告就附表二編號⒈、⒊ 、⒋所示轉讓之第二級毒品甲基安非他命之淨重重量，未達 上開規定加重刑之數量標準，則藥事法第83條第1項之罪之 法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本 刑為重，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告如 附表二編號⒈、⒊、⒋所示轉讓甲基安非他命部分犯行，自 應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處（最高 法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決意 旨參照）。另被告就附表二編號⒉所示轉讓予陳建民之第一 級毒品海洛因之數量，均無證據足資認定已達行政院所定上 開標準第2條第1項第2款規定之轉讓第一級毒品淨重5公克以 上。依罪疑惟輕原則，當認被告如附表二編號⒉所示轉讓之 第一級毒品海洛因之淨重重量，均未達上開規定加重刑之數 量標準，認此部分均無上開加重事由之適用。
㈡另按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不 得非法持有、販賣、轉讓；甲基安非他命亦屬藥事法所定之 禁藥，已如前述。核被告就附表一編號⒐所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共1罪）；就 附表一編號⒈至⒏、⒑所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪（共9罪）；就附表二編號⒉所 為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪 （共1罪）；就附表二編號⒈、⒊、⒋所為，係犯藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪（共3罪）。
㈢被告就如附表一所示各次因販賣而分別持有第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其各次販 賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；就如附表二所示各 次因轉讓而分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，分別為各次轉讓海洛因及禁藥之高度行 為所吸收，均不另論罪。
㈣另查，起訴書有關被告於105年9月11日及同月28日販賣甲基 安非他命予陳瑞旭部分（即附表一編號⒉、⒊，起訴書附表 1-2、1-3），起訴書原記載交易時間分別為105年9月11日0 時30分許及同月28日下午0時40分許，惟對照被告與陳瑞旭 當日之通聯譯文時間，交易時間應為105年9月11日下午12時 30分許及9月28日下午12時40分許，有上開通聯譯文1份在卷 可佐（見投警刑偵○0000000000卷第113至124頁），亦經檢 察官於原審當庭更正（見原審卷二第255頁），故本院自得 依更正後之範圍審理；又起訴書有關被告於105年9月26日販 賣甲基安非他命予石政宏部分（即附表一編號⒎，起訴書附 表3-2），起訴書原記載此次之交易金額為2千元，惟經證人 石政宏於原審具結證述，此次交易金額應為1萬元（見原審 卷一第81至87頁），核與被告供述相符，並經檢察官及辯護 人均表示無意見（見原審卷一第86至87頁），是有關被告上 開販賣金額與起訴書不符部分，與起訴書所載之犯罪事實係 同一事實，應為起訴效力所及，自得予以審理。又臺灣南投 地方檢察署105年度偵字第5233號移送併辦部分，與本案附 表一編號⒐所示之犯罪時間、地點相同，應屬同一事實，為 同一案件，自應併予審理，附此敘明。
㈤被告所犯如附表一、二所示之犯行，均為犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈥刑之減輕部分：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪
行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判 階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、 其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必 要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及 檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白， 則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1次自白，即 屬當之（最高法院102年度臺上字第1184號、102年度臺上字 第1747號判決意旨參照）。經查，被告於偵查及審判中對於 附表一販賣第一、二級毒品、附表二編號⒉轉讓第一級毒品 之犯行均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑。
⒉另按藥事法第83條第1項轉讓禁藥、轉讓偽藥，與毒品危害 防制條例第8條第2項、第3項轉讓第二級、第三級毒品之法 規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑 ，則被告縱於偵查及審理中均自白，基於法律整體適用不得 割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決 議、最高法院102年度台上字第4983號、102年度台上字第14 57號判決意旨參照）。本件被告就附表二編號⒈、⒊、⒋所 示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，既依重法優於輕法之原則 ，優先適用藥事法第83條第1項規定處斷，已如前述，而關 於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相 關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用，是以此部分自 無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，附此敘明。 ⒊再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣 第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品者，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販
賣鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，不可謂不 重。我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予 長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即有斟 酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能臻於至當，符合比例原則。本件被告所犯如附表一編 號⒐所示販賣第一級毒品罪，其販賣次數僅計1次，且販賣 對象僅為吳佩玲1人，所得共1千元，尚非甚鉅，其惡性顯然 遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「 中盤」毒梟，若不論販賣之對象、數量多寡，概依上開法定 刑論處，尚屬過苛，在客觀上足以引起社會一般之同情，顯 不符比例原則及公平原則而屬過重，客觀上不無可憫，爰依 刑法第59條規定，就被告如附表一編號⒐所示販賣第一級毒 品罪部分，依法遞減輕其刑。至被告所犯販賣第二級毒品及 轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯行，尚無情輕法重情形，爰 不再依刑法第59條規定酌減其刑。
六、撤銷改判部分：
㈠原審就被告有關附表一販賣第一、二級毒品及附表二編號⒉ 轉讓第一級毒品之犯行，認罪證明確予以論罪科刑，固非無 見。惟查：⑴被告雖於原審否認上開附表一所示販賣第一、 二級毒品之犯行，惟其於本院審判中自白該販賣第一、二級 毒品之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑 之規定，已如前述，原審未及依該規定予以減輕其刑，尚有 未洽；⑵另被告就附表二編號⒉轉讓第一級毒品部分於偵查 及原審均已自白，原審漏未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，亦有未洽，被告就此部分之上訴為有理由 。原判決既有上開可議之處，自無以維持，應由本院就被告 有關附表一販賣第一、二級毒品、附表二編號⒉轉讓第一級 毒品部分及其定應執行刑部分予以撤銷改判。
㈡被告有關附表一販賣第一、二級毒品及附表二編號⒉轉讓第 一級毒品之犯行，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分屬 於第一級、第二級毒品，不得持有、販賣、轉讓，該等毒品 對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至 鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍分別為上開販賣第一 級、第二級毒品、轉讓第一級毒品之犯行，所為誠屬可責； 另考量被告所為本案各次販賣、轉讓毒品之種類、數量及對 象人數、情節輕重及其所生危害等一切情狀，分別量處如附
表一、附表二編號⒉所示之刑，並就撤銷改判及上訴駁回部 分（如後述）合併定應執行刑如主文第4項所示，以示懲儆 。
㈢沒收部分：
⒈扣案如附表三編號⒌所示行動電話1支，為被告用以聯繫如 附表一編號⒋、⒌、⒑所示販賣第二級毒品使用；附表三編 號⒍所示行動電話1支，為被告用以聯繫如附表一編號⒈、 ⒉、⒊、⒍、⒎、⒏、⒐所示販賣第一級或第二級毒品使用 ，且均為被告所有，業據被告供承在卷（見105他722號卷第 227頁、原審卷二第257頁），自應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，於各罪刑項下宣告沒收。
⒉又被告於偵查中為檢察官所扣得之1萬8千元，為被告繳回之 犯罪所得等情，為被告供承不諱（見105偵4761號卷第105頁 ），復有臺灣南投地方檢察署收受贓證物品清單及收受贓證 物款收據各1份在卷可稽（見同上卷第109頁）。惟前揭金額 並未超過其本件如附表一編號⒈至⒑所示販賣毒品之總犯罪 所得，依「越後得款，越會留存」之經驗法則判斷，應以發 生在後之販賣所得先計為留下者為基準，往前推算至扣完為 止之方式認定，該排序如下：⑴附表一編號⒌（交易日期10 5年9月30日）之1千元；⑵附表一編號⒊（交易日期105年9 月28日）之3千元；⑶附表一編號⒎（交易日期105年9月26 日）之1萬元；⑷附表一編號⒋（交易日期105年9月24日） 之2千元；⑸附表一編號⒐（交易日期105年9月17日）之1千 元；⑹附表一編號⒉（交易日期105年9月11日）之2千元其 中之1千元。是前述⑴至⑹屬於業經本件扣案之販賣毒品所 得共計1萬8千元，應依刑法第38條之1第1項前段沒收之；而 本件未扣案如附表一編號⒈、⒍、⒏、⒑及編號⒉所示之2 千元其中之1千元等被告之販毒不法所得共計8千元，則應依 刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並分別於被告 所犯如附表一編號⒈至⒑所示各罪罪刑項下諭知。 ⒊另扣案如附表三編號⒈所示之透明結晶3包及附表三編號⒉ 所示之白色粉末1包，經送驗結果，雖分別含甲基安非他命 及海洛因之成分，惟上開毒品均為被告自行攜帶供自己施用 ，業經被告供述明確（見原審卷二第256頁），且本案並無 證據足以證明上開扣案之海洛因、甲基安非他命係被告販賣 或轉讓所剩之毒品而與本案有關，此部分應由檢察官另行處 理，爰均不另予宣告沒收；至扣案如附表三編號⒊、⒋所示 之物，均與本案犯罪事實無關，亦經被告供述明確（見原審 卷二第256至257頁），卷內亦無任何證據佐證上開之物與本
案有關，亦均不予以宣告沒收，附此敘明。
七、上訴駁回部分：
被告有關附表二編號⒈、⒊、⒋所示轉讓禁藥之犯行，原審 經審理結果，認被告罪證明確，並審酌被告明知甲基安非他 命屬於第二級毒品，不得持有、轉讓，該毒品對我國社會之 安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令 五申禁絕毒品交易，竟仍分別為上開轉讓禁藥之犯行，所為 誠屬可責；另考量被告所為本案各次轉讓毒品之種類、數量 及對象人數、情節輕重及其所生危害等一切情狀，分別量處 如附表二編號⒈、⒊、⒋所示之刑等情，核其認事、用法、 量刑均無不當。被告上訴雖謂：請求依刑法第59條酌減其刑 ，並從輕量刑等語；惟查，被告就此部分轉讓禁藥之犯行， 並無情輕法重情形，無從依刑法第59條規定酌減其刑，已如 前述；另按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度， 即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年 度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情 節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑， 亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之 職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446 號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審 酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不 當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情 形，被告此部分上訴認原判決所量處之刑度過重，亦無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官石光哲提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭永玉
法 官 張道周
法 官 卓進仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何佳錡
中 華 民 國 108 年 1 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一（被告黃偉菖販賣毒品部分）：
┌──┬───┬───┬────┬───┬────────┬─────────┐
│編號│販賣對│販賣時│販賣地點│販毒種│ 販賣方式 │主 文 │
│ │象 │間（民│ │類及所│ │ │
│ │ │國） │ │得（新│ │ │
│ │ │ │ │臺幣）│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼───┼────┼───┼────────┼─────────┤
│⒈ │陳瑞旭│105年9│雲林縣古│甲基安│黃偉菖於105年9月│黃偉菖販賣第二級毒│
│（即│ │月4日2│坑休息站│非他命│4日21時3分許以所│品，處有期徒刑肆年│
│起訴│ │1 時30│停車場 │3千元 │持用如附表三編號│貳月。扣案如附表三│
│書附│ │分許 │ │ │6 之行動電話與陳│編號⒍所示之物，沒│
│表一│ │ │ │ │瑞旭使用之092890│收。未扣案之犯罪所│
│：編│ │ │ │ │5707行動電話相互│得新臺幣參仟元，沒│
│號 │ │ │ │ │聯絡後，黃偉菖即│收，於全部或一部不│
│1-1 │ │ │ │ │於左列時間、地點│能沒收或不宜執行沒│
│） │ │ │ │ │，將甲基安非他命│收時，追徵其價額。│
│ │ │ │ │ │1 包交付予陳瑞旭│ │
│ │ │ │ │ │，並收取價金3 千│ │
│ │ │ │ │ │元。 │ │
├──┼───┼───┼────┼───┼────────┼─────────┤
│⒉ │陳瑞旭│105年9│雲林縣古│甲基安│黃偉菖於105年9月│黃偉菖販賣第二級毒│
│（即│ │月11日│坑休息站│非他命│11日12時4分許以 │品，處有期徒刑肆年│
│起訴│ │12時30│停車場 │2千元 │所持用之附表三編│壹月。扣案之犯罪所│
│書附│ │分許（│ │ │號6 之行動電話與│得新臺幣壹仟元及如│
│表一│ │起訴書│ │ │陳瑞旭使用之0928│附表三編號⒍所示之│
│：編│ │誤載為│ │ │905707行動電話相│物，均沒收。未扣案│
│號 │ │00時30│ │ │互聯絡後，黃偉菖│之犯罪所得新臺幣壹│
│1-2 │ │分，經│ │ │即於左列時間、地│仟元，沒收，於全部│
│） │ │檢察官│ │ │點，將甲基安非他│或一部不能沒收或不│
│ │ │當庭更│ │ │命1 包交付予陳瑞│宜執行沒收時，追徵│
│ │ │正。）│ │ │旭，並收取價金2 │其價額。 │
│ │ │ │ │ │千元。 │ │
├──┼───┼───┼────┼───┼────────┼─────────┤
│⒊ │陳瑞旭│105年9│雲林縣古│甲基安│黃偉菖於105年9月│黃偉菖販賣第二級毒│
│（即│ │月28日│坑休息站│非他命│28日12時10分許以│品，處有期徒刑肆年│
│起訴│ │12時40│停車場 │3千元 │所持用之附表三編│貳月。扣案之犯罪所│
│書附│ │分許（│ │ │號6 行動電話與陳│得新臺幣參仟元及如│
│表一│ │起訴書│ │ │瑞旭使用之092890│附表三編號⒍所示之│
│：編│ │誤載為│ │ │5707行動電話相互│物，均沒收。 │
│號 │ │00時40│ │ │聯絡後，黃偉菖即│ │
│1-3 │ │分，經│ │ │於左列時間、地點│ │
│） │ │檢察官│ │ │，將甲基安非他命│ │
│ │ │當庭更│ │ │1 包交付予陳瑞旭│ │
│ │ │正。）│ │ │，並收取價金3 千│ │
│ │ │ │ │ │元。 │ │
├──┼───┼───┼────┼───┼────────┼─────────┤
│⒋ │潘經泉│105年9│南投縣南│甲基安│黃偉菖於105年9月│黃偉菖販賣第二級毒│
│（即│ │月24日│投市南鄉│非他命│24日21時56分許以│品，處有期徒刑肆年│
│起訴│ │23時許│路101號 │2千元 │所持用之附表三編│壹月。扣案之犯罪所│
│書附│ │ │ │ │號5 行動電話與潘│得新臺幣貳仟元及如│
│表一│ │ │ │ │經泉使用之091023│附表三編號⒌所示之│
│：編│ │ │ │ │5725行動電話相互│物，均沒收。 │
│號 │ │ │ │ │聯絡後，黃偉菖即│ │
│2-1 │ │ │ │ │於左列時間、地點│ │
│） │ │ │ │ │，將甲基安非他命│ │
│ │ │ │ │ │1 包交付予潘經泉│ │
│ │ │ │ │ │，抵償積欠潘經泉│ │
│ │ │ │ │ │2千元之債務。 │ │
├──┼───┼───┼────┼───┼────────┼─────────┤
│⒌ │潘經泉│105年9│南投縣南│甲基安│黃偉菖於105年9月│黃偉菖販賣第二級毒│
│（即│ │月30日│投市南鄉│非他命│30日11時13分許以│品，處有期徒刑肆年│
│起訴│ │11時25│路101號 │1千元 │所持用之附表三編│。扣案之犯罪所得新│
│書附│ │分許 │ │ │號5 行動電話與潘│臺幣壹仟元及如附表│
│表一│ │ │ │ │經泉使用之091023│三編號⒌所示之物，│
│：編│ │ │ │ │5725行動電話相互│均沒收。 │
│號 │ │ │ │ │聯絡後，黃偉菖即│ │
│2-2 │ │ │ │ │於左列時間、地點│ │
│） │ │ │ │ │，將甲基安非他命│ │
│ │ │ │ │ │1 包交付予潘經泉│ │
│ │ │ │ │ │，並收取1 千元之│ │
│ │ │ │ │ │價金。 │ │
├──┼───┼───┼────┼───┼────────┼─────────┤
│⒍ │石政宏│105 年│南投縣南│甲基安│黃偉菖於105年8月│黃偉菖販賣第二級毒│
│（即│ │8月30 │投市南鄉│非他命│30日20時55分許以│品，處有期徒刑肆年│
│起訴│ │日21時│路101號 │2千元 │所持用之附表三編│壹月。扣案如附表三│
│書附│ │許 │ │ │號6行動電話與石 │編號⒍所示之物，沒│
│表一│ │ │ │ │政宏使用之091592│收。未扣案之犯罪所│
│：編│ │ │ │ │6325行動電話相互│得新臺幣貳仟元，沒│
│號 │ │ │ │ │聯絡後，黃偉菖即│收，於全部或一部不│