臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1709號
上 訴 人
即 被 告 周承增
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院107年度訴字第922號中華民國107年7月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第18444號、107年度偵
字第2318號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周承增（綽號「小胖」）明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可不得非法栽種、 持有及製造，竟仍與劉志偉（業經原審以105年度訴字第843 號判處有期徒刑4年確定）、徐永連（綽號「小白」）共同 基於栽種、製造第二級毒品之犯意聯絡，其等先於民國104 年12月間之某日，在臺中市西屯區之某餐廳內，共同謀議栽 種大麻製造毒品事宜後，由周承增提供租賃房屋所需租金， 並提供劉志偉每月新臺幣（下同）2萬元之報酬，由劉志偉 於104年12月12日出面向不知情之吳秀娟承租位在臺中市太 平區育仁路167巷16號房屋（下稱育仁路房屋），作為栽種 及製造大麻之處所，且居住在該房屋內擔任把風、看顧現場 之工作。嗣周承增、徐永連即於105年2月下旬某日起至同年 3月上旬某日止，陸續將栽種及製造大麻所需設備、器具備 妥，徐永連並將數量不詳、已發芽之大麻種苗搬入育仁路房 屋內，且指導周承增、劉志偉製造大麻之技術知識，其3人 即在上開育仁路房屋內，接續對上開大麻盆栽施以澆水、施 肥、控制溫度、濕度，及以燈具照射等方式培育照護，待幼 苗成長至一定程度後，再分工將該等盆栽移株至7吋花盆內 接續照護，待所栽種之大麻生成長出大麻葉後，再以剪刀採 集剪下大麻葉，將大麻葉置放於屋間內以陰乾、風乾等方式 使之乾燥，而使大麻葉達到易於施用之程度，其等即以此方 式，自105年3月上旬某日起至同年5月15日晚上11時許為警 查獲止，在育仁路房屋內，接續製造含有第二級毒品大麻成 分而易於施用之乾燥大麻葉。嗣經警接獲周承增前女友林靖 倢之檢舉，而於105年5月17日下午5時25分許，持臺灣臺中 地方法院核發之搜索票，至育仁路房屋執行搜索，並扣得如
附表所示之物，而循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉，並指揮臺中市政 府警察局太平分局（下稱太平分局）偵辦後偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等），於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分 別定有明文。被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之 陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原 則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指 之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。又所 謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體 判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳 述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信 之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進 行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特 別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審 判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。 經查，本院審酌證人林靖倢於警詢時之證述，除距案發日較 近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而 遺忘案情外，亦較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不 實之指證，或故為迴護被告之機會，而所為之證述均較為具 體明確，且與證人劉志偉於警、偵訊及原審審理中證述較相 符，堪認證人林靖倢於警詢時所為之陳述，客觀上具有較可 信之特別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依上 開說明，證人林靖倢於警詢之證言自具有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等 傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈 有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序 得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本 件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業 經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均 已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示 有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬 適當，自均有證據能力。
三、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無 證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之 處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告周承增（下稱被告）固坦承與證人劉志偉 、案外人徐永連相識，對其2人有於上開時、地，以附表編 號3至62所示物品栽種、製造大麻，及有提供金錢供其2人為 上開犯行之事實均不爭執，惟矢口否認有何共同製造第二級 毒品大麻之犯行，辯稱：當時劉志偉及徐永連要種大麻，我 只純粹借錢給劉志偉，徐永連提供設備、技術，由劉志偉現 場種植，劉志偉向我借錢是分2次借，各10萬元、15萬元， 共25萬元，但我並未參與任何種植大麻製毒之事云云。經查 ：
㈠本件被告有參與栽種及製造大麻之事實，業經證人劉志偉於 105年5月18日警詢中證稱：育仁路房屋是我自104年12月12 日開始承租，因我有心肌梗塞及糖尿病無法工作，所以之前 在便當店工作認識的「小胖」即被告要我當人頭，出面幫他 租房子，他每個月給我2萬元，在育仁路房屋扣到的東西是 被告跟「小白」的，是種大麻用的，自105年3月中開始種， 他們起初先拿大麻種苗來，放在4樓浴室裡用燈照射培養， 等種苗長大後，再移株到花盆放在其他房間，以1種大燈泡 照射，室內都開冷氣並放置溫、濕度計以控制溫、濕度等語 （見偵字第13120號卷第25至29頁）。復於105年5月18日偵 訊中具結證稱：在育仁路房屋查扣的乾燥大麻葉是在該處種 植並剪下的，本件是105年3月開始種，是被告跟「小白」所
種，房屋是我租的，被告拿錢給我付房租，我住在育仁路房 屋1樓，大麻是在2、3、4樓種植，被告及「小白」平常會來 ，但沒住在那等語（見偵字第13120號卷第84至88頁）。再 於105年7月7日偵訊時具結證稱：育仁路房屋是以我名義承 租，104年12月12日開始租，105年1月底搬進去，是被告要 我去租，租金也是被告交給我支付，我跟被告原本是便當店 同事，在工作期間我心肌梗塞發作，被告跟我說我這樣無法 工作，他有個朋友在種大麻，由我當人頭租屋，這樣一來我 有地方住也有錢可看病，所以我就答應。我當人頭去租育仁 路房屋，被告1個月給我2萬元報酬，育仁路房屋是從105年3 月中開始種大麻，種大麻的器具是105年2月底、3月初，由 被告及他朋友「小白」開始搬進屋內，是用花盆跟土種，照 明燈有設定自動開關，固定時間會打開，我睡在育仁路房屋 的1樓房間內，3、4樓種植大麻，被告交代我平常外出買東 西要注意周遭有無可疑人士，且負責收水電單據等語（見偵 字第13120號卷第200至202頁）。又於105年7月15日原審另 案訊問時證稱：我之前在便當店工作，與被告是同事，工作 期間我心肌梗塞發作，被告說我身體狀況無法工作，提議我 幫他租房，我於104年12月12日開始租育仁路房屋，租金是 被告給我的，並於105年1月底入住，105年3月被告與他朋友 「小白」開始陸續搬一些器具、盆栽，租屋時我就知道要種 大麻，約105年3月開始栽種，我負責住在那，察看附近有無 奇怪的人、設備有無異常並收受瓦斯及水電費用、繳納房租 ，電費比房租還貴，我有幫大麻澆水，我當時沒錢工作，也 沒錢租屋，所以幫他們顧大麻等語（見原審105訴字第843號 卷第16至17頁）。再於105年9月13日原審另案審理時證稱： 我原本是做便當店，開刀後無法繼續工作，被告說我可以去 他那邊，被告每個月給我2萬元，還有育仁路房屋的房子可 住，每個月租金2萬8000元是被告付的，被告要求我看顧大 麻等語（見原審105訴字第843號卷第74頁反面至76頁）。又 於105年10月18日警詢中證稱：我於104年6、7月間在北部新 莊區的烤肉便當店打工認識被告，期間我常因身體不適送醫 ，於104年11月中被告說他朋友要種大麻，他要投資，問我 有無意願出面幫他租房子，每個月會給我2萬元報酬，被告 有要求說房屋一定要有分離式冷氣、房間最好2間以上，華 廈也可以，最好沒攝影機，後來我選定育仁路房屋，確認沒 問題後，就從104年12月12日開始租，直到105年3月初這段 期間，被告跟「小白」陸續將燈罩、接線工程、裝設工作施 作完成，「小白」先帶大麻種子過來嘗試，但失敗了，後來 「小白」又帶了100株大麻幼苗過來種，先放在4樓浴室溫室
催長，被告當時也會每天來學習栽種技巧，約1個月後，「 小白」觀察大麻氣根長滿1圈後可以移株到7吋花盆，我們3 人陸續將這100株大麻各自移株。這段期間大多由我1人照顧 溫、濕度，有問題再跟被告聯繫。105年5月大麻進入開花期 ，就把4樓的大麻移到2、3樓。（經提示嫌疑人指認紀錄表 及照片）「小白」就是徐永連等語（見他字第4942號卷第44 至47頁）。另於105年11月29日原審另案審理時證稱：我有 剪下所栽種的大麻葉，然後由該大麻葉自然乾燥，乾燥大麻 葉我有拿來吃過，吃過還是有大麻的效果等語（見原審105 訴843號卷第116頁反面）。再於106年5月25日偵訊時具結證 稱：案外人徐永連是在育仁路房屋與被告一起種大麻的「小 白」。我從104年12月12日出面承租育仁路房屋，案外人徐 永連教我跟被告如何種大麻，包含何時開花、收成、如何控 制溫度並澆水及修剪枝葉。大麻植株是案外人徐永連分次帶 來的，技術都是案外人徐永連在教的，案外人徐永連帶來的 都是已發芽的植株，育仁路房屋內查獲的物品，大部分專業 器具是案外人徐永連帶去的，被告帶的是簡單的小工具等語 （見他字第4942號卷第87至88頁）。又於原審107年7月10日 審理時具結證稱：我與被告在監獄認識，一起在臺北的便當 店工作才變熟，後來因為我有心肌梗塞無法工作，被告說要 一起種大麻，就在104年12月間，在臺中市西屯區一個吃東 西的地方，介紹案外人徐永連給我認識，在場就我們3人， 說好由我負責出面租房子，案外人徐永連去找材料跟水電， 被告有搬材料、工具等硬體設備，資金部分當時被告跟案外 人徐永連有說他們一人一半，但實際出資情況我不清楚。我 每個月有2萬元的報酬，負責租屋、顧房子、種大麻，報酬 是被告交給我，房屋租金及押租金都是被告交給我去繳。育 仁路房屋是我找的，被告說找透天或華廈都可以，要有冷氣 ，房間數最好2間以上，最好沒有攝影機，租之前有帶案外 人徐永連去看，他說可以，租下來後被告也有去看。被告有 參與本件種大麻的事，他有搬工具，在案外人徐永連帶了10 0株大麻幼苗來的期間，被告約有2個星期是每天過來學習栽 種技巧，後來大麻氣根長滿1圈，就一起將該100株幼苗移株 到7吋花盆，被告也有參與移株，之後被告就比較少來，大 部分由我負責照顧溫度、濕度。我曾分別跟被告、案外人徐 永連去買過種大麻相關工具，如果跟案外人徐永連去買，就 是案外人徐永連付錢，跟被告去買的時候，就是被告付錢。 種大麻後，需要長時間燈照，電費有次要2、3萬元，案外人 徐永連有說要找他認識從事水電的朋友看，是要改電表降低 電費等語（見原審107訴字第922號卷第75至89頁反面）明確
。
㈡又證人林靖倢於警詢中證稱：我是被告前女友，被告在育仁 路房屋內種大麻，我有進去過，是被告帶我去的，時間大約 是105年3月9日，我進屋後發現那裏種植許多大麻，被告也 告訴我是大麻，當時我去育仁路房屋時，已有1名男子在裡 面，他們有用國語講到大麻生長期跟採收期，被告跟我說他 有在種植大麻，我當時看到的是在屋內4樓1間坪數不大的房 裡，以盆栽種植，再用1種好像紫色燈光照射，被告跟我說 燈是要讓大麻生長，要24小時照射，目前大麻生長期不能隨 便移動，預計6月後就可以開始每個月採收，我當時還聽到 他們說2、3樓都準備開始種植，但因電費關係需改電表，改 好後電費就不會加重，我只知道被告是以曬乾的方式加工製 造大麻葉等語（見偵字第13120卷第171至173頁）。證人林 靖倢於偵查及本院審理中雖改證證：因發現被告劈腿，且被 告有動手打我，為了要報復才檢舉他，我沒有實際進去屋內 過，只有在屋子外面過，之前曾跟被告、劉志偉一起出去吃 飯，其間我只有聽到劉志偉用台語跟被告說如何種植大麻及 加工製造大麻葉方式，我是聽被告轉述的云云（見偵字第18 444號卷第31頁、本院卷第206至210頁）；惟證人林靖倢於 警詢中就本件被告與劉志偉所種植大麻之屋內狀況、如何栽 種、加工等過程均能詳述，衡情若非親自進入屋內在場見聞 ，豈能詳細描述該情形。再者，證人林靖倢就當時是否有進 入屋內一事，事後於偵查中先證稱：我只陪被告去那邊房子 的外面1次，該次我是在車上等，被告跟劉志偉在房子外面 講話云云（見偵字第1844號卷第32頁），於本院審理中則證 述：警詢中所稱有進去是去過該處車庫云云，前後亦有矛盾 ，是其於偵查及本院審理中證述內容之真實性，已令人生疑 。又證人林靖倢於偵查及本院審理中雖證述：因遭被告動手 毆打，為了報復才檢舉而於警局說有進去看到那些種植情形 云云，然證人林靖倢於本院審理中亦證稱：「（妳在105年5 月10日被周承增打，有無報案，有無驗傷？）沒有」、「（ 妳既然都已經到警局了，為何不報案也不驗傷？）我不知道 可以這樣做」等語（見本院卷第210頁），則證人林靖倢若 係不滿遭被告動手毆打而欲報復，理應先行至醫院驗傷再至 警局報案，卻捨此不為，且於警局製作筆錄時，對其遭被告 毆打一事亦隻字未提，況果如證人林靖倢所稱檢舉係為報復 遭被告毆打，，則被告既知欲報復被告而檢舉，豈有不知可 驗傷及當場向製作筆錄之警員提起傷害告訴之理，是證人林 靖倢於偵查及本院審理中所述有悖於常情，難以採憑。綜上 ，證人林靖倢於偵查及本院審理中之證述，顯係避重就輕迴
護被告之詞，均無足採；參以被告於本院審理中自行提出書 狀表示：「被告周承增認罪，犯錯非常後悔，與女友、孩子 分離，於七月底割腕吞安眠藥自殺，病危在加護病房昏迷四 天才獲救，……，聲請證人徐永連、劉銘佐可否取消，因僅 是問吃飯聊天內容，證明被告是出資供劉志偉種植大麻，被 告認罪，也在警訊承認出資，不想脫（拖）時間，希望早日 面對刑罰，慘痛教訓，失去妻子、三歲小孩，以及老母親的 擔心，懇請法官給被告早日返鄉重新來過的機會」等語（見 本院卷第107頁），並於本院審理中供稱：「（你有寫信來 說你要取消兩位證人的聲請並認罪，這是你自己寫的嗎？） 對」、「你自己看清楚，你的信寫得一清二楚，現在又講這 樣，這封信到底是不是你寫的？是你寫的吧？）是的，沒錯 」等語（見本院卷第113、114頁），是被告於本院審理中曾 一度具狀自白上開犯行，益證證人林靖倢於警詢中之證述屬 實，應堪採信。
㈢此外，並有臺中市政府警察局刑案現場勘察報告（見勘察報 告卷第1-89頁）、太平分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（ 證人劉志偉指認被告；見偵13120號卷第30頁）、查獲現場 照片18張（見偵字第13120號卷第47至55頁）、太平分局查 獲涉嫌毒品案件初步檢驗報告（見偵字第13120號卷第56頁 ）、房屋租賃契約書（見偵字第13120號卷第62至64頁）、 太平分局扣押物品清單（105年度毒保字第437號；見偵字第 13120號卷第149頁）、扣案之大麻照片4張（見偵字第13120 號卷第150至151頁）、太平分局扣押物品清單（105年度保 管字第2363號；見偵字第13120號卷第156頁）、太平分局扣 押物品清單（105年度大型保字第74號；見偵字第13120號卷 第159頁）、太平分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人 林靖倢指認被告；見偵字第13120號卷第174頁）、車行紀錄 查詢（見偵字第13120號卷第181頁）、太平分局105年6月13 日中市警太分偵字第1050017333號函所附詮昕科技股份有限 公司濫用藥物尿液檢驗報告（證人劉志偉；見偵字第13120 號卷第191至192頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室105年6 月8日調科壹字第10523011450號鑑定書（見偵字第13120號 卷第197頁）、內政部警政署刑事警察局105年5月25日刑紋 字第1050046775號及105年6月30日刑紋字第1050052710號鑑 定書（見原審105訴字第843號卷第40、42至46頁）在卷可稽 ，並有如附表所示之物扣案可資佐證。又被告於原審及本院 審理中就證人劉志偉、案外人徐永連有於上開時間，在育仁 路房屋種植及製造大麻之事實均不爭執且表示知情，並坦承 證人劉志偉、案外人徐永連在租屋前計畫種植大麻事宜時其
也在場，且有提供其等種植製造大麻所需金錢，並曾陪同證 人劉志偉購買種植大麻相關工具，並由其以信用卡付款之事 實（見原審卷第42頁反面、43、99頁反面、本院卷第114頁 ），是上開被告參與種植及製造大麻之事實，堪以認定。 ㈣被告雖以前詞置辯；惟查：
⒈被告雖辯稱係劉志偉向其借款以種植大麻云云，惟證人劉志 偉於偵查中具結證稱：我於104年11月至105年3月間陸續向 被告借錢作為生活費，共約4萬元，承租育仁路房屋之前我 就有向被告借錢，雖然租屋後他每個月給我2萬元人頭費， 但還是會不夠，我並沒有先後向被告借10萬、15萬，實際上 只欠他約3、4萬元等，我沒有向被告借錢去種大麻等語（見 偵字第18444號卷第51至52頁）；復於原審審理時具結證稱 ：我有向被告借錢，陸續借約5萬，還沒有還完，應該還欠2 、3萬元，借錢是因為身體不適無法工作，也曾因我父親生 病向他借錢，但我向被告借的錢跟本件種大麻的事無關，被 告說我因為要種大麻先後向他借10萬、15萬元，這是不實在 的，根本沒有這件事，也沒有借這麼多錢。租育仁路房屋後 ，被告1個月給我2萬元，這跟借款是沒有關連等語（見原審 107訴字第922號卷第81頁反面、82、84頁）。又依證人劉志 偉於偵查及原審審理中之上開㈠證述內容，其就與被告共事 、後因身體狀況無法工作，遂應允被告之邀約，而與被告及 案外人徐永連計畫種植大麻製造毒品，且就其等製毒之分工 關係，係由其負責出面租屋、住在該處把風並照顧大麻植株 ，以謀取每個月2萬元之報酬及安身之住居所，而案外人徐 永連具有種植大麻之知識技術，而由其指導種植事宜並提供 主要設備，被告並在旁協助及學習、參與製造流程；且證人 劉志偉參與本件之報酬及承租育仁路房屋之租金暨押租金均 由被告交付等細節，於歷次證述均相一致，若非證人劉志偉 確實身歷其境而有其事，豈能迭次證述均一致綦詳，是其上 開證述，應屬實在，被告上開所辯，洵無足採。 ⒉又被告與證人劉志偉係先前一起在便當店工作之同事，並曾 動念要共同開店，被告並自103年起，陸續資借證人劉志偉 生活費、醫藥費，此經被告與證人劉志偉一致供證，可見其 2人交情甚篤；被告與證人劉志偉固曾因金錢借貸之事而起 口角，業據證人劉志偉於原審審理中證稱：105年間有次開 車時，我想再跟被告借錢，在講借錢及後續還錢細節時，我 們意見不合有不愉快，以前也曾經有吵過1次架等語明確（ 見原審卷第85頁反面至86頁），並經被告供稱：我曾因向證 人劉志偉追討欠款而鬧的不愉快等語在卷；然至親好友間， 因細故有所爭執、有所齟齬，所在多有且至為平常，依其2
人前述「鬧的不愉快」之情節，尚難認構成仇恨怨隙，而足 令證人劉志偉因此甘冒偽證重責而萌生誣陷被告於如此製毒 重罪之動機，此亦據證人劉志偉於偵訊及原審審理中證稱： 我跟被告之間，並沒有因為我欠他3、4萬元的事情鬧翻，租 育仁路房屋後，他拿人頭費2萬元給我時，我都有還5000 元 至1萬元給他，如果我生活費不夠，再向他借，我並沒有因 為上述吵架的事情而想要誣陷被告等語（見偵字第18444號 卷第51頁反面至52頁、原審卷第85頁反面至86頁）明確，是 被告辯稱：本件是因我之前向證人劉志偉討債，雙方不愉快 ，所以證人劉志偉要誣陷我云云，顯不足採。況證人劉志偉 所犯製造本案第二級毒品案件，業經原審以105年度訴字第 843 號判處有期徒刑4年，於106年3月7日確定，此有證人劉 志偉之臺灣高等法院被告前科紀錄表各1份可考（見原審107 訴字第922號卷第104至107頁），是證人劉志偉已無從適用 毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源因而查獲其 共犯之減刑規定，益見證人劉志偉並無為圖減刑而設詞構陷 被告之必要。
⒊再者，證人劉志偉與案外人徐永連於104年12月間，於餐敘 之際計畫種植大麻製毒之事時，被告亦在場，而證人劉志偉 承租育仁路房屋後之104年12月底至本案於105年5月17日查 獲期間，被告亦多次前往育仁路房屋找證人劉志偉，業據證 人劉志偉於原審審理中證述明確，並經被告於偵訊及原審審 理供承在卷（見偵字第18444號卷第25頁反面、原審卷第43 頁），甚至被告曾帶同其當時之女友即證人林靖倢前往育仁 路房屋，亦經證人林靖倢於警詢中證述明確，已如前述；參 以證人劉志偉、案外人徐永連於案發當時，均為思慮成熟、 具正常智識能力之成年人，理應知悉製造毒品係屬政府嚴格 查緝之重罪，應隱密、低調行事，以使其等之犯行不致遭人 發覺檢舉，是苟非共同謀議或參與製造毒品者，必會避免讓 無關之人知悉，遑論前來製毒場所，然被告卻於計畫之初即 參與討論栽種、製造大麻事宜，復於證人劉志偉承租育仁路 房屋後，並能時常前去該處，甚偕同證人林靖倢前往，益徵 被告確與證人劉志偉、案外人徐永連具有共同製造上揭毒品 之犯意聯絡，並擔任提供資金、協助栽種等角色至為灼然， 證人劉志偉上開證述應與事實相符；被告所辯，均核與前揭 客觀事證不符，亦悖於常理，洵無可採。
㈤按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就 原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除 將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒 品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒
品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻， 係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用 之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予 以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等 方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即 以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬 製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判 決可資參照）。本件在育仁路房屋內所查扣之乾燥大麻葉1 包（如附表編號27），經送鑑定結果確含有第二級毒品大麻 成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年6月8日調科壹 字第10523011450號鑑定書在卷可稽（見偵字第13120號卷第 197頁）；又依證人劉志偉於原審另案審理時證稱：我承認 本件栽種大麻的事，且我有剪下所栽種之大麻葉，然後由該 大麻葉自然乾燥，乾燥大麻葉我有拿來吃過，吃過還是有大 麻的效果等語（見原審105訴字第843號卷第116頁反面）； 並於原審審理時具結證稱：我在種植大麻期間，約於105 年 4、5月間，有把大麻葉剪下來，陰乾後捲煙抽等語（見原審 卷第82頁）；核與證人林靖倢於警詢中證稱：關於被告是如 何烘焙加工製造大麻葉，我只知道要「曬乾」而已等語（見 偵字第13120號卷第171至173頁）相符，而證人劉志偉確曾 施用大麻，亦有其詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗 報告、法務部調查局濫用藥物實驗室105年6月8日調科壹字 第00000000000號鑑定書在卷可佐（見偵字第13120號卷第 192、197頁），是被告與證人劉志偉、案外人徐永連本件所 共同種植之大麻，已由證人劉志偉將大麻葉剪下並自然風乾 ，其等既以人為方式加工施以助力，而使大麻葉成為易於吸 用之程度，所為應係製造第二級毒品大麻之行為無訛。 ㈥綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予 依法論科。至被告於本院審理中請求傳訊證人劉志偉以證明 無上開犯行，另請求調閱警詢筆錄之錄音，以證明警詢是表 示出借金錢給劉志偉，而非出資云云。惟證人劉志偉於原審 審理中已傳訊到庭證述明確，已如前述，自無再傳訊之必要 ；另本件警詢筆錄係依被告所述記載「借錢給劉志偉」等情 ，有警詢筆錄可參（見偵字第2318號卷第11頁），自無再調 閱警詢筆錄錄音之必要，附此敘明。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二 級毒品罪。被告製造前意圖製造而栽種大麻之低度行為，為 製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪；被告製造後持有大 麻之行為，則為製造之結果，亦不另論罪。
㈡又被告自105年3月上旬某日起至同年5月15日晚上11時許為 警查獲止，栽種大麻多株，復而製造第二級毒品大麻之犯行 ，係於密切接近之時間、在同一地點實行，且侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於一貫之犯意， 接續施行，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。 ㈢共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成 立，只須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起 於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上 字第862號判例意旨參照）。本件被告提議、招攬劉志偉與 徐永連一同栽種及製造大麻，並出具資金，協助、學習製作 流程並參與栽種，徐永連則提供技術指導，另推由劉志偉出 面承租育仁路房屋並在該處把風、分擔澆水及將所栽種之大 麻葉剪下，且在該處將大麻葉自然乾燥等情，均認定屬實， 顯見被告與劉志偉、徐永連對於本件犯罪事實，均有在共同 犯罪目的之意思範圍內，各自負責部分階段之行為，其等實 係相互利用彼此分擔行為，以達製造第二級毒品之共同犯罪 目的，是被告與劉志偉、徐永連間對於本案製造第二級毒品 之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。三、原審經審理結果，認被告罪證明確，並審酌被告前因偽造印 文案件，經本院以92年度上訴字第1238號判決判處1年6月， 嗣經減為有期徒刑9月確定；又因擄人勒贖案件，經本院以 98年度重上更三字第18號及最高法院以99年度台上字第3814 號判決判處有期徒刑7年6月確定；又上開案件經本院以99年 度聲字第1457號裁定定應執行刑為有期徒刑8年確定，入監 執行後於102年12月20日假釋出監付保護管束，被告竟於假 釋期間，明知大麻係屬戕害人身心之毒品，仍無視上開毒品 足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險 之生理成癮性及心理依賴性，而為前揭栽種、製造大麻之行 為，對社會秩序危害亟高，應予嚴懲；再考量其犯罪之手段 、栽種及製造第二級毒品大麻之期間、數量；兼衡其犯後否 認犯行之態度、自陳大學肄業之智識程度、在遊藝場作大夜 班之工作、月收入3萬3000元至3萬5000元，尚有負債，家庭 經濟狀況勉持（見原審107訴字第922卷第99頁反面）等一切 情狀，量處有期徒行7年5月。並說明沒收部分：㈠被告為上 開犯行後，刑法關於沒收相關規定，修正及增訂刑法第38條 至第38條之3等條文（即新修正刑法第五章之一），於104年 12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。而沒收、非拘
束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項 定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判 時法律。又105年5月27日修正，並自105年7月1日施行之毒 品危害防制條例第19條第1項及第36條規定：「犯第4條至第 9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」， 而此條文與刑法上開條文既均自105年7月1日施行，即無所 謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則 ，105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第 1項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之 適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防 制條例之犯行，即應適用裁判時法即修正後之毒品危害防制 條例第18條、第19條第1項規定；其餘有關沒收之規定則回 歸適用新修正刑法第五章之一等規定。㈡又查獲之第一、二 級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條 第1項前段定有明文。又犯第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1項亦定有明文。經查：⒈扣案如附表編號27所示之乾燥大 麻葉1包，經檢驗認含第二級第24項毒品大麻成分，業如前 述，且因上開大麻葉均難與所含第二級毒品大麻成分析離， 應整體視為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定，均宣告沒收銷燬，至鑑驗用罄部分，則因不復存 在，自不為沒收銷燬之諭知。⒉扣案如附表編號1所示之租 賃契約書，係被告為能承租育仁路房屋供作栽種、製造大麻 之處所，而推由證人劉志偉與不知情之吳秀娟就該房屋所簽 訂租賃契約之書據；如附表編號2所示之行動電話則係證人 劉志偉所有且供其與被告為本案聯繫使用；附表編號3至26 、28至62所示之物，均係被告與案外人徐永連及證人劉志偉 在育仁路房屋內供作本案製造第二級毒品過程中，用以栽種 大麻使用等情，業據證人劉志偉證述明確，而被告對於育仁 路房屋內查扣之物品係供作栽種製造大麻之工具等情，亦不 爭執，足認上揭扣案物均係屬被告或證人劉志偉、案外人徐 永連所有供作本案製造第二級毒品犯行所用之物，因共同正 犯相互間利用他人行為以遂行其犯意實現，本於責任共同原 則，關於沒收部分，就共犯間供犯罪所用之物，應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定宣告沒收等情，核其認事、用 法、量刑均無不當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，其 上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官戚瑛瑛提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭永玉
法 官 張道周
法 官 卓進仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何佳錡
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。