臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第703號
上 訴 人 楊義雄
被 上訴人 楊忠雄
訴訟代理人 許富雄律師
複 代理人 江昭燕律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106 年7
月28日臺灣臺北地方法院105 年度重訴字第329 號第一審判決提
起上訴，本院於中華民國107 年12月19日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參仟伍佰肆拾肆萬參仟伍佰肆拾陸元，及自民國一○五年一月二十四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三十五，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹仟壹佰捌拾壹萬元供擔保後，得假執行；被上訴人如以新臺幣參仟伍佰肆拾肆萬參仟伍佰肆拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下 稱系爭土地）原為兩造及訴外人所共有，其中伊應有部分56 1/1000（下稱上訴人應有部分）、被上訴人應有部分48/100 0 （下稱被上訴人應有部分）。因系爭土地共有人有意與建 商進行合建，而伊當時在美國，遂委任被上訴人處理合建事 宜，於合建完工後，扣除建商分得之房地，其餘房地按各共 有人就系爭土地之應有部分比例分配。詎被上訴人未按兩造 應有部分比例分配，擅將分回之合建房屋中臺北市○○區○ ○段○○段0000○0000○號建物及1097建號（防空避難室兼 停車場）建物應有部分6715/10000（均含坐落基地應有部分 ，下以各該建號簡稱）分配予自己，僅分配同小段1055至10 58建號建物（均含坐落基地應有部分，下以各該建號簡稱， 並與被上訴人前開分配建物合稱系爭建物）予伊，並借名登 記於訴外人即伊之母盧月英名下。嗣被上訴人經伊追討分配 不足部分，僅返還1046建號建物（應有部分全部）及1097建 號建物應有部分745/10000 ，並以買賣方式借名登記予盧月 英。另經伊再為催討，被上訴人於89年2 月29日、3 月30日 、6 月30日、7 月31日各匯款新臺幣（下同）1,000,000 元
，於89年5 月2 日、5 月30日各匯款2,000,000 元，總計共 8,000,000 元（下稱系爭8,000,000 元）予伊所經營之慶昌 貨運交通股份有限公司（下稱慶昌公司），但仍不足伊按上 訴人應有部分為比例所應受分配之成數。伊再催討被上訴人 補足分配不足額，然被上訴人置之不理，且目前僅剩不得單 獨移轉之1097建號建物應有部分5970/10000登記於被上訴人 名下，其餘建物均已移轉他人，被上訴人應返還上訴人分配 不足部分，即陷於給付不能，且屬可歸責於被上訴人事由所 致，應依民法第226 條第1 項規定，對伊負損害賠償責任。 又系爭建物合計187,968,982 元，則伊可受分配金額為173, 153,693 元【計算式：187,968,982 元×561 ÷（561 ＋48 ）＝173,153,693 元】，扣除被上訴人已返還系爭1046、10 55至1058建號建物及1097建號建物應有部分745/10000 部分 總價值64,697,696元及系爭8,000,000 元後，被上訴人尚應 賠償伊分配不足部分計算之金額為100,455,997 元等情。爰 依民法第226 條第1 項規定，求為命被上訴人給付100,455, 997 元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判 決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。上訴 聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應給付上訴人100,45 5,997 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。㈢、願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：伊未受上訴人委任處理系爭土地合建事宜， 且上訴人應有部分實際所有權人為兩造父親即訴外人楊慶豊 ，僅係借名登記於上訴人名下。又合建建物之分配均為楊慶 豊處理，並非伊所為，就合建取回之建物，上訴人並無所謂 分配不足部分。縱有權利，亦罹於15年請求權時效。至於伊 將系爭1046建號建物（應有部分全部）及1097建號建物應有 部分745/10000 登記予盧月英，係盧月英以其土地與伊互易 。而伊匯8,000,000 元予慶昌公司，係慶昌公司向伊借貸週 轉，均非給付上訴人分配不足額。縱須為給付，亦應以核發 建築執照之72年間交易價格為計算基礎等語，資為抗辯。並 答辯聲明：㈠、上訴駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保請 准免為假執行。
三、臺北市萬華區萬大段1 小段426 、426-1 、427 、430 、43 1 、432-2 、433 號地號土地於74年8 月1 日登記併入系爭 土地，登記為兩造及其他共有人所共有，其中上訴人應有部 分561/1000、被上訴人應有部分48/1000 。於72年間，在系 爭土地上開始興建系爭建物，於74年10月9 日核發使用執照 。而被上訴人於75年6 月20日將系爭1046建號建物及1097建 號建物應有部分745/10000 ，以買賣為原因，移轉所有權予
盧月英，於75年7 月19日辦妥登記。被上訴人另於89年2 月 29日、3 月30日、6 月30日、7 月31日各匯款1,000,000 元 ，於89年5 月2 日、5 月30日各匯款2,000,000 元，總計共 8,000,000 元至慶昌公司楊義雄帳戶。又被上訴人因合建分 配所得建物，目前僅存臺北市○○區○○段0 ○段0000○號 建物應有部分5970/10000登記於被上訴人名下。此外，系爭 1046至1053建號建物、1097建號建物（防空避難室兼停車場 ）應有部分6715/10000，與系爭1055至1058建號建物，於10 4 年12月31日價值合計為187,968,982 元等事實，為兩造所 不爭執（本院卷一第374 頁至第375 頁），並有土地登記簿 謄本影本、臺北市○○區○○街0000號、臺北市○○區○○ 街00巷00號地下室買賣所有權移轉契約書影本、合作金庫存 款憑條、楊忠雄之全國財產總歸戶財產查詢清單、74使字11 52號使用執照存根、信義不動產估價師聯合事務所105 年11 月28日信估字第16112802號函附修正版估價報告書（下稱系 爭建物起訴時估價報告）、臺北市建成地政事務所106 年11 月3 日北市建地籍字第10631982400 號函及土地登記簿謄本 、107 年1 月9 日北市建地籍字第10730066300 號函及登記 簿謄本在卷可稽（原審調字卷第6 頁至第26頁、第40頁至第 41頁、第44頁至第49頁、第50頁至第51頁、原審重訴卷第17 4 頁至第237 頁、本院卷一第185 頁至第269 頁、卷二第81 頁至第115 頁），堪信為真。
四、上訴人主張伊委任被上訴人處理合建房屋事宜，被上訴人未 按伊應有部分比例返還伊應受分配部分，並將各該建物處分 致不能返還，爰依民法第226 條第1 項規定，請求被上訴人 賠償應受分配之房地價值等情，為被上訴人所否認，並以前 詞置辯。查：
㈠、按私文書應提出其原本，但僅因文書之效力或解釋有爭執者 ，得提出繕本或影本；又法院得命提出文書之原本。不從前 項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文 書繕本或影本之證據力，民事訴訟法第352 條第2 項、第35 3 條定有明文。是當事人舉私文書為書證時，應提出原本， 僅因文書之效力或解釋有爭執，方得以繕本或影本為書證， 然法院認為有必要時，仍得命提出文書之原本，不從前項之 命提出原本或不能提出者，法院即得依其自由心證斷定該文 書繕本或影本之證據力。而舉證人自始僅提出繕本或影本， 對造當事人復對該繕本或影本之真正有爭執，其未提出或不 能提出原本時，程序上即與上揭規定未合，在舉證人提出原 本前，法院不得依上揭規定認該繕本或影本有何證據力；惟 仍可將之視為該當事人關於事實陳述之訴訟資料，依民事訴
訟法第222 條第1 項規定，斟酌全辯論意旨及調查證據之結 果，依自由心證判斷該事實之真偽。查上訴人主張伊委任被 上訴人就上訴人應有部分與建商合建房屋事宜等情，提出土 地建築改良物買賣所有權移轉契約書影本為證（下稱系爭土 地買賣契約書，本院卷二第137 頁至第143 頁），被上訴人 以該契約書為影本而爭執其形式真正（本院卷二第252 頁） ，上訴人未能提出該契約書原本（本院卷二第251頁至第252 頁）。然依證人楊照雄即兩造兄弟證述：我是65年去美國， 75年回臺定居，上訴人在68年去美國，70年左右到休士頓跟 我住一起，沒有多久被上訴人告訴我們，他要處理系爭土地 跟建商合建，需要上訴人的授權書，我問他要怎麼寫，照他 的意思將授權書寫好，去辦理公證，我再寄回臺灣給被上訴 人；74年我父親往生，我們兄弟回來奔喪，在臺北市康定路 被上訴人住處，討論我父親遺產要處理的事情，我們問他上 訴人授權給你處理的系爭土地怎麼樣，他說你授權給我就是 我的，你沒有權利過問，我一聽愣住了，我們授權他處理土 地，並沒有說要給他，後來我們問他合建分了多少房子，他 始終不肯說，他最後說登記在盧月英名下的房子給上訴人， 起先登記在盧月英名下有4 張權狀，就給上訴人，後來我聽 上訴人講，被上訴人除了前開盧月英的4 間房子外，又給了 他1 間房子等語（原審重訴卷第67頁）。對照上訴人應有部 分以臺北市建成地政事務所75年雙園字第1506號買賣土地登 記申請案辦理所有權移轉予訴外人劉林月桂等26人等事實， 有該所106年11月23日北市建地籍字第10631982400號函及登 記簿謄本在卷可稽（本院卷一第185頁至第269頁）。且於72 年間建商在系爭土地上進行合建房屋事宜乙事，為兩造所不 爭執（本院卷一第374頁至第375頁），可見上訴人應有部分 確有參與合建。再參以上訴人據系爭土地買賣契約書所載而 主張伊委任被上訴人將上訴人應有部分出賣予劉林月桂等26 人之事實，經核對與登記資料顯示劉林月桂等26人確為上訴 人應有部分買受人等情相符（本院卷一第185頁至第269頁） 。且被上訴人對系爭土地買賣契約書陳述：我不會作，這是 代書的事情，簽名不是我簽的，印章這麼久的事情我也忘記 了（本院卷二第336 頁）。則系爭土地買賣契約書「楊忠雄 」是記載於姓名或名稱欄，並不是簽名之用，縱非被上訴人 親寫也無礙其效力。而被上訴人對於該契約書上「楊忠雄」 印章亦為不知或不記憶之陳述，並未否認其真正。衡以上訴 人於74年4月17日出境，於75年1月26日入境乙情，有護照影 本及入出國日期紀錄表（原審重訴卷第35頁至第38頁、本院 當事人個資卷第9 頁至第11頁），系爭土地買賣契約書立約
日期為75年1月21日（本院卷二第139頁），益徵上訴人於立 約時不在國內，由同為系爭土地共有人之被上訴人代理締約 ，亦合於常情，可認被上訴人確有受上訴人委託辦理將上訴 人應有部分與建商合建房屋事宜。被上訴人辯稱伊未受委託 云云，實不可採。
㈡、被上訴人辯稱登記於上訴人應有部分為楊慶豊借名登記云云 。查楊照雄證述：楊慶豊過世之前權狀是楊慶豊在處理，放 在康定路的家裡，我們不過問；他過世之後，被上訴人本來 就是住在康定路，東西都是在他那邊，後來我們才向他要回 來自己的權狀；72年上訴人搬來休士頓與我同住，被上訴人 告訴我他要處理祖產的那塊地，要我們寫授權書給他等語（ 本院101 年度上字第1332號，下稱第1332號，卷一第132 頁 、第131 頁反面）。然眾人將權狀置於楊慶豊處，亦可能僅 由楊慶豊統合管理，不足證明上訴人應有部分為楊慶豊借名 登記。且所謂「祖產」之意，也有可能說明該財產的來源， 未必即為借名登記。楊照雄固於原審先證稱對於系爭土地參 與合建事宜沒有印象或不知道兩造間關於合建後房屋分配事 宜，惟經提示伊於第1332號事件中證述內容後，即回憶起事 件經過並證述如上所載（原審重訴卷第66頁反面至第67頁） 。衡以合建事宜迄今已逾30年，以先前證述內容回復記憶， 合乎常情，不足憑此否定楊照雄前開證詞可信度。上訴人另 稱：「（問：請上訴人回答78年之前是在哪裡繳地價稅？） 父親死後還是公的，我不清楚是誰繳的，78年之後就是私的 ，我們到斗六合庫繳的，一直繳到現在（第1332號卷一第13 3 頁反面）。則由上訴人所述，未能特定係指哪一筆土地的 地價稅繳交事宜，上訴人也未承認就系爭土地為楊慶豊借名 登記，被上訴人以此辯稱上訴人自承有借名登記乙事，不足 為採。至於被上訴人抗辯登記於上訴人名下臺北市○○區○ ○段○○段000 地號土地，於68年4 月18日出售予他人，為 楊慶豊決定云云，徒以臺北市土地登記簿為證（本院卷一第 517 頁），亦不能證明被上訴人前開辯詞為真。被上訴人再 辯以盧月英未有系爭土地應有部分，卻可因楊慶豊的意思分 配建物云云，為上訴人所否認，並主張盧月英分配之建物， 為伊借名登記於盧月英名下等語。參以上訴人應有部分既登 記於上訴人名下，本應由登記所有人即上訴人始得決定如何 處分，被上訴人辯稱係楊慶豊指示分配予盧月英云云，既未 舉證證明，自無可信。此外，被上訴人主張上訴人未出資取 得系爭土地，在國外無從使用收益系爭土地及繳納稅費，亦 未持有系爭土地所有權狀云云，均與上訴人應有部分之土地 登記所示不符，無從逕認為真。況上訴人提出系爭土地63年
至76年地價稅單影本佐證其確為所有人乙事（本院卷二第20 1 頁至第239 頁）。被上訴人辯稱上訴人於該期間在美國， 不可能繳納管理系爭土地，盧月英搬至雲林縣斗六市居住， 不可能幫助上訴人繳納，系爭土地地價稅單均送至當時楊慶 豊於臺北市○○路00巷00號住所，由楊慶豊交由被上訴人繳 納云云。然被上訴人另自承兩造與楊慶豊其餘繼承人在75年 夏天進行分產，被上訴人當時將保管的系爭土地地價稅稅單 正本交由上訴人收執等語（本院卷二第430 頁），如上訴人 非系爭土地共有人，何以被上訴人須將地價稅稅單交與上訴 人收執，益徵上訴人確為上訴人應有部分所有人，被上訴人 徒以前詞置辯，並不可信。
㈢、按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應 交付於委任人；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者， 債權人得請求賠償損害。民法第541 條第1 項、第226 條第 1 項定有明文。次按民法第226 條第1 項規定債務人嗣後不 能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履 行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權 人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「 應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故 給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請 求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應 以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請 求時之市價為準，此觀同法第213 條第1 項及第216 條規定 自明。復按民事訴訟法第222 條第2 項規定，當事人已證明 受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應 審酌一切情況，依所得心證定其數額，該增訂含有證明責任 規範存在價值，損害額證明極度困難時，法院基於全辯論意 旨及調查證據結果，仍不能獲得損害賠償額確信時，俾使權 利容易實現，減輕損害額證明之舉證責任。查：１、被上訴人陳述其因系爭土地合建受分配系爭1046至1053建號 建物及1097建號建物應有部分6715/10000（本院卷一第497 頁）。而上訴人主張其因參與合建先獲分配得系爭1055至10 58建號建物，再經伊請求後，被上訴人再移轉系爭1046建號 建物、1097建號建物應有部分745/10000 ，均借名登記於盧 月英名下（原審調字卷第3 頁）。又以被上訴人及盧月英為 起造人，於系爭土地興建建案之74年度使字第1152號使用執 照存根，查詢由該2 人起造而辦理第1 次保存登記之建物， 被上訴人以75年1 月3 日雙園字第10號及第47號登記案，於 同年2 月14日辦竣系爭1046至1053建號、1097建號建物應有 部分6715/10000所有權第1 次登記，盧月英以75年1 月3 日
雙園字第12號，於75年2 月14日辦竣系爭1056至1058建號建 物所有權第1 次登記等情，有臺北市建成地政事務所107 年 7 月20日北市建地登字第1076005048號、107 年8 月28日北 市建地登字第1076007829號函附卷可稽（本院卷三第121 頁 、第335 頁）。足徵兩造以其系爭土地應有部分參與合建結 果，共計分回者即為系爭建物。
２、上訴人主張應按兩造系爭土地應有部分比例分配系爭建物， 被上訴人復未陳明當時與上訴人商議如何分配，衡諸分配常 情及公平性，上訴人主張以兩造就系爭土地應有部分比例分 配，應屬可信。況被上訴人受任參與合建，就兩造可取回多 少不動產及如何分配，本應翔實報告上訴人（民法第540 條 參照），被上訴人卻未如實陳述，受此不利之認定，亦屬公 平。則被上訴人受上訴人委任，以上訴人應有部分參與合建 ，即應按兩造應有部分之比例，將兩造共受分配系爭建物之 92.12%【計算式：561÷（561＋48）＝92.12%，小數點後兩 位四捨五入】交付予上訴人。又被上訴人因合建分配所得建 物，其中系爭1047至1053號建物依序於93年6月2日、96年11 月9日、97年2月13日、95年1月18日、99年2月4日、99年2月 4日、99年3月22日已全數移轉登記予他人，目前僅存臺北市 ○○區○○段0○段0000○號應有部分5970/100 00登記於被 上訴人名下，且於105年10月7日經查封登記，有登記謄本及 土地建物買賣所有權移轉契約書、臺北市建成地政事務所 107年7月20日北建市地登字第1076005048號函附之登記簿及 異動索引在卷可憑（原審重訴卷第209頁至第221頁、臺灣高 等法院臺南分院101年度重上字第68號【下稱第68號】卷第 75頁至第82頁、本院卷三第121頁至第279頁），復為兩造所 不爭執（本院卷一第372頁、第374頁），可見被上訴人不能 如數給付上訴人應受分配比例。被上訴人復未舉證該給付不 能係不可歸責於伊之事由所致，依前開規定，即應賠償上訴 人之損害即本應分配而未獲分配建物之價額。
３、系爭建物於75年2 月14日及同年7 月19日之價值分別如附表 75年2 月14日及75年7 月19日價值欄所示等情，有信義不動 產估價師聯合事務所（下稱系爭估價事務所）107 年10月25 日信估字第18102501號函附之AT A00000000號不動產估價報 告書附卷足參（本院卷四第13頁，該報告置卷外，下稱75年 估價報告書）。被上訴人辯稱75年估價報告未能反應當時實 際價格云云。查系爭估價事務所目前最早可查證的交易資料 大約為80年，以目前國內不動產交易資料，80年以前之交易 資料並無可查詢之管道，評估75年間價格有實務上的困難， 推估三十多年前的價格不易精確，依系爭估價事務所可掌握
資料，先評估80年或81年間價格，由於80年以前亦無房價指 數的統計資料，故僅能以物價指數、房屋租金指數或其他適 合的價格日期調整方式推估75年價格，估價結果可能會與實 際價格有所誤差等情，有系爭估價事務所107 年8 月31日信 估字第18083101號函在卷可稽（本院卷三第347 頁）。觀諸 75年估價報告書先以81年1 月1 日為價格日期前提，評估勘 估標的基準戶之價格，另以公告現值及標準住宅房價之差異 推估價格日期即75年2 月14日及75年7 月19日當時基準戶之 價格，再依垂直及水平效用比之差異，推估勘估標的其他戶 別的價格，另參考重要經濟指標、不動產市場概況、區域因 素、交通及個別條件、標的使用現況、最有效使用分析、勘 估標的土地增值稅預估、使用分區、法定用途或其他管制事 項，並以比較法、收益法為估價方式，計算系爭建物75年2 月14日及同年7 月19日價值如附表75年2 月14日及同年7 月 19日欄所示，已詳細敘明其鑑定經過及方法，與不動產估價 實務一致，被上訴人復未再為舉證有何更為精確之估價方式 （本院卷四第8 頁、第39頁）。則囿於國內不動產估價實務 欠缺75年間交易價格資料庫，鑑定系爭建物於75年間市價本 極不易，依首揭說明，為算定本件損害賠償額，減輕上訴人 之舉證責任，可以認定系爭建物75年2 月14日及同年7 月19 日價值如附表75年2 月14日及同年7 月19日欄所示。至於被 上訴人再以75年2 月14日及75年7 月19日價格認定相同恐有 疑問云云，然上開兩個估價日期相距不到半年，被上訴人亦 未舉出此半年間有何造成不動產市場波動之事證，則75年估 價報告書已衡量前開各種情況，認兩個估價日期之估價結論 相同，難認有不可採之處。被上訴人所指，並無可信。再者 ，被上訴人辯稱系爭估價事務所鑑定系爭建物於起訴時及89 年7 月價值，未能反應當時實際價格云云。惟系爭建物於起 訴時及89年7 月時價值，如附表起訴時及89年7 月價值欄所 示等情，為系爭估價事務所ATA00000000 及ATA00000000 號 不動產估價報告書所載明（ATA00000000 號，下稱起訴時估 價報告書，原審重訴字卷第176 頁至第236 頁；ATA0000000 0 號，下稱89年估價報告書，置卷外）。觀諸起訴時及89年 估價報告書參考當時重要經濟指標、景氣動向、不動產市場 概況、區域因素、交通條件、標的使用現況，以比較法及收 益法為估價方式，已詳載其鑑定經過及方法，是上開鑑定結 果，應可採信。被上訴人未具體指明有何不可信之處，自不 可取。
４、系爭建物於合建完畢分配時，上訴人於75年2 月14日受分配 1055至1058建號建物而登記於盧月英名下，如前所述。是於
75年2 月14日時，上訴人獲清償25.08%（即1055至1058建號 建物於附表A 欄所示總合）。又被上訴人於75年6 月20日將 系爭1046建號建物、1097建號建物應有部分745/10000 ，以 買賣為原因，移轉所有權予盧月英，於75年7 月19日辦妥登 記，已如前述。而此項移轉，上訴人主張係伊向被上訴人請 求分配不足部分。則上開建物占系爭建物當時價值比例為7. 37% 【6.33 %＋（9.39% ×745/6715）＝7.37 %】，則上訴 人又獲清償7.37% 。再者，上訴人主張被上訴人另於89年2 月29日至同年7 月31日合計匯付系爭8,000,000 元至慶昌公 司楊義雄帳戶，以代上訴人應受分配房地之部分給付等情。 而兩造同意系爭建物於系爭8,000,000 元歷次匯款期間之價 值，均以89年7 月計算（本院卷二第133 頁、第175 頁）， 則系爭建物於該時總價為79,517,530元，8,000,000 元占系 爭建物該時總值10.06%（計算式：8,000,000 ÷79,517,530 ＝10.06%，小數點後兩位四捨五入），則上訴人再獲清償比 例為10.06%。因此上訴人尚未獲清償比例為49.61%（計算式 ：92.12%－25.08%－7.37% －10.06%＝49.61%）。參酌上訴 人於104 年7 月3 日寄發存證信函予被上訴人請求給付分配 不足部分，於104 年7 月6 日送達被上訴人等情，有臺北復 興橋郵局存證號碼000190號存證信函附卷可稽（原審調字卷 第42頁至第43頁，本院卷一第374 頁），則上訴人於104 年 7 月6 日向被上訴人請求分配不足部分，依前開說明，上訴 人於起訴前已為請求，即應以系爭建物於該請求時之價格， 計算損害賠償之金額。參酌起訴時估價報告書以104 年12月 31日為估價日期，其估價價格形成之主要因素，係參酌103 年、104 年各該重要經濟指標、臺灣經濟研究院發布的104 年11月景氣動向調查月報資料，並分析一般不動產銷售平均 所需時間約3 至6 月，未來1 年價格趨勢持平，且於105 年 10月28日至現場勘察，則上訴人前開請求時即104 年7 月6 日距起訴時即104 年12月31日僅約5 個多月，起訴時估價報 告書引用之各該估價資訊，亦可流用於估量系爭建物於前開 請求時之價額，也未見此期間不動產交易市場有何大幅波動 情事，可以推認系爭建物於104 年7 月6 日之價格應與如附 表起訴時價值欄相同，合計187,968,982 元。則上訴人得請 求之金額為93,251,412元（計算式：187,968,982 ×49.61% ＝93,251,412，小數點後四捨五入）。逾此數額，即屬無據 。上訴人主張均以系爭建物起訴時價值，計算被上訴人歷次 清償應扣抵之金額云云，惟被上訴人於提出各該給付時，即 已清償該部分債務，自無從將此後至起訴時之價值變動狀況 再為考慮，上訴人前開主張，自非可信
５、被上訴人辯稱上訴人未舉證證明兩造間如何從建商分配取得 系爭建物，且上訴人先於臺灣臺北地方法院101 年度訴字第 1128號事件（下稱第1128號）稱伊可分得11戶（含地下室9 個車位），被上訴人僅能取得1 戶，被上訴人故意將盧月英 登記為起造人（第1128號卷第55頁正反面、第60頁），復於 臺灣雲林地方法院101 年度重訴字第22號（下稱第22號）陳 稱因上訴人在美國，以盧月英為起造人（第22號卷第37頁） 、第68號事件陳稱被上訴人尚欠6 間（第68號卷第60頁）， 前後陳述不一，且標的不明云云。參酌被上訴人自承：「（ 提示本院卷一第231 頁，問：為何上訴人應有部分為561/10 00、被上訴人應有部分為48/1000 ，之後興建房屋完成的分 配比例卻沒有按照上開比例為分配？）這是我父親決定的， 當初是借名登記給子女，是我父親決定這樣做，分配是我父 親的決定，我是按照我父親的決定去做。」（本院卷二第 344 頁）。惟借名登記不可採之理由，已如前述。對照兩造 陳述因系爭土地合建共分配得系爭建物，且上訴人應有部分 嗣後也移轉予劉林月桂等26人，必然係為換取參與合建而獲 分配之系爭建物，足見系爭建物為兩造共有之系爭土地參與 合建而獲分配。況上訴人係委任被上訴人參與合建，已如前 述，關於如何獲得分配系爭建物之具體過程，當然僅為被上 訴人所得知悉，惟被上訴人仍不陳明。參以楊慶豊於74年3 月15日已死亡，有死亡證明書在卷可稽（原審重訴卷第24頁 ），而系爭建物於74年10月9 日獲發使用執照。可見楊慶豊 於系爭建物完工時已死亡，如何處理系爭建物後續分配事宜 。縱於楊慶豊生前已核發系爭建物之建造執照，楊慶豊亦非 登記為系爭土地所有人，復未證明系爭土地實際所有人為楊 慶豊，如前所述，楊慶豊何來權利決定系爭建物如何分配。 是被上訴人諉稱係楊慶豊決定云云，即無可信。況被上訴人 受託處理系爭土地參與合建事宜，本應明確向上訴人報告如 何分配系爭建物之顛末（民法第540 條參照），被上訴人一 再推稱係楊慶豊決定云云，致上訴人未能確定其應受分配成 數及系爭建物登記經過，而有前後主張不同之情事，亦為被 上訴人未完整報告所致，不得執此為上訴人不利益之判斷。 又被上訴人辯稱如上訴人確有分配不足之情事，何以數十年 後始提起本件訴訟云云，然並無禁止當事人選擇何時行使權 利之規定，無從憑此認為上訴人主張即不可信。再者，被上 訴人辯稱兩造兄弟楊明雄寄予上訴人之信函中，均未詢問上 訴人有關受分配房屋應如何出售，可見上訴人應無受分配之 房屋等情，並以楊明雄信函及上訴人自承該信中談論的房屋 即為系爭建物等語為證（本院卷二第145 頁至第147 頁、第
254 頁）。全覽楊明雄信函所示，僅為兄長叮嚀上訴人如何 學習不動產交易及擇偶，純為一般話家常之信件，縱未詢問 關於系爭土地合建後建物分配事宜，亦未必然表示上訴人並 無分配之權利，被上訴人前開辯詞，自不足採。此外，被上 訴人辯稱系爭房地中登記於盧月英名下者，為盧月英所有， 且1046建號建物及1097建號建物應有部分745/10000 移轉至 盧月英名下，係伊以之與盧月英之土地互易結果云云。惟盧 月英自始均非系爭土地共有人，有臺北市土地登記簿附卷可 稽（本院卷一第187頁至269頁），卻列名為系爭建物起造人 （原審調字卷第51頁），於合建後即有前述建物登記於其名 下，對照上訴人為系爭土地共有人，卻未列名為起造人而於 合建後登記為建物所有人，是上訴人主張係由伊借名登記於 其母即盧月英名下，尚屬合理。而被上訴人所執互易之詞， 為第1332號事件所不採，經判決被上訴人應將其所辯互易取 得土地之所有權狀返還盧月英確定乙情，為本院調閱第1332 號卷核閱明確，且於本件未見被上訴人舉證證明其自盧月英 名下互易取得何筆不動產並辦妥登記，是被上訴人前開辯詞 ，亦無可信。至於被上訴人辯稱系爭建物價值應以75年計算 云云，惟如以75年之價值計算上訴人未受分配部分，即未能 考慮損害賠償發生後之變動狀況，與前開說明不符，並不可 採。
㈣、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算；以不行為為目的之請求權，自為行為時起算； 消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、 起訴；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；時效 完成後，債務人得拒絕給付；時效因請求而中斷者，若於請 求後六個月內不起訴，視為不中斷。民法第125 條、第128 條、第129 條第1 項及第130 條定有明文。次按民法第129 條第1 項第2 款所稱承認，係因時效而受利益之當事人（債 務人）向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知。且此 項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之 表示行為即為已足，故如債務人之一部清償或緩期清償均可 視為對於全部債務之承認。再按標的物因可歸責於債務人之 事由，致給付不能者，債權人得依民法第226 條第1 項之規 定請求賠償損害，且該項損害賠償之債，性質上為原債權之 延長，其請求權之消滅時效，應自原債權之請求權可行使時 起算。末按為一部請求者，就實體法而言固得自由行使該一 部債權，惟在訴訟法上乃為可分之訴訟標的，其既判力之客 觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，且祇就該已起訴部分有中 斷時效之效果。從而因一部請求而起訴之中斷時效，並不當
然及於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分。查：
１、上訴人主張被上訴人係自處分1047號建物時，始陷於給付不 能，應自此時起算本件請求時效云云。然依前開說明，上訴 人依民法第226 條第1 項規定請求賠償損害，性質上為原債 權之延長，其請求權之消滅時效，應自原債權之請求權可行 使時起算，而非自給付不能時起算，是本件請求權時效之起 算時點，即自原債權即上訴人得請求被上訴人交付應獲分配 建物之日起算，不因嗣後有無陷於給付不能而異其起算之日 。則系爭建物於75年2 月14日辦竣所有權第1 次登記乙情， 如前所述。是被上訴人自此時起應得辦理移轉登記兩造因參 與合建所獲分配之系爭建物，上訴人亦得請求被上訴人交付 伊應獲分配之建物。被上訴人辯稱自74年6 月15日即完成合 建，就可起算云云，惟竣工日未必即可辦理產權移轉或交付 ，被上訴人復未舉證於此時起即得請求分配，自不可採。又 被上訴人於75年6 月20日將系爭1046建號建物及1097建號建 物應有部分745/10000 ，以買賣為原因，移轉所有權登記予 盧月英，作為返還部分應分配之建物，已如前述，應認屬一 部清償而生時效中斷效力，即自此時起重新計算。２、上訴人主張被上訴人自89年2 月29日至同年7 月31日陸續匯 付系爭8,000,000 元至慶昌公司楊義雄帳戶，為一部清償， 生時效中斷效力等語，為證人梅敏鳳即上訴人之妻證述當時 因為要買車子及生財器具，系爭8,000,000 元係上訴人向被 上訴人要求返還應受分配建物時，被上訴人因未能返還建物 ，因此先匯系爭8,000,000 元等語（本院卷二第339 頁、第 341 頁）。而被上訴人辯稱系爭8,000,000 元為伊借予慶昌 公司云云。惟被上訴人以此為由，扣除伊主張已返還之1,05 0,000 元，另案起訴請求慶昌公司返還借款6,950,000 元本 息，經第68號事件以不能證明為借款而駁回請求確定等情， 為本院調閱該案卷宗核閱明確。又被上訴人以伊製作之借貸 明細表辯稱系爭8,000,000 元為伊借予慶昌公司款項云云， 觀之該借貸明細表所載（第68號卷第83頁），為被上訴人個 人自行整理列出（第68號卷第59頁反面），無從僅以被上訴 人自己製作的文書佐證自己之答辯為真。況如為慶昌公司向 被上訴人借款8,000,000 元購買聯結車之用，為何分成5 筆 ，且匯款期間相距達5 個月，如此借款方式，慶昌公司大可 自行以車作質對外借款即可購得聯結車，可見借款之詞與常 理不符。則以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢 之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，被上 訴人所舉證據，既不能證明系爭8,000,000 元為本於借貸意 思而為交付，即無從認為系爭8,000,000 元為被上訴人出借
之款項。被上訴人再以慶昌公司非上訴人獨資公司，且系爭 8,000,000 元匯予慶昌公司而非上訴人，上訴人另有個人帳 戶，如確分配不足，應匯入上訴人個人帳戶云云。惟慶昌公 司雖非上訴人獨資設立，然系爭8,000,000 元匯款期間，上 訴人為慶昌公司董事長，其配偶梅敏鳳亦為該公司董事等情 ，經調閱該公司登記卷宗核閱無誤（本院卷二第297 頁，登 記卷已數位化後還卷）。可見慶昌公司確為上訴人經營之家 族企業，是上訴人要求被上訴人將應返還伊本人之款項，改 匯入其所經營之慶昌公司而非上訴人個人帳戶，也合乎我國 家族企業公私帳目不分的經營常態，縱上訴人另有使用其個 人帳戶，也無從以此為被上訴人有利認定。至於梅敏鳳證述 兩造未就如何分配系爭房地進行會算、討論，被上訴人沒說 可以分配到多少等語（本院卷二341 頁、第342 頁），然此 為被上訴人未盡報告義務所致，已如上述，自不能以此為上 訴人不利判斷。對照被上訴人自承：「（問：被上訴人8,00 0,000 元匯款除了借款關係有無其他原因？）確實是借款， 借款的法律關係是存在於被上訴人及慶昌公司，不是借款給 上訴人個人。」（本院卷二第446 頁）。則上訴人既已證明 被上訴人對伊尚負有返還按應有部分比例分配系爭建物不足 部分之債務，而被上訴人抗辯系爭8,000,000 元為清償借款