臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3693號
上 訴 人
即 被 告 林榮森
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院107年度審訴字第1112號，中華民國107年10月1 日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第1360
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林榮森分別基於施用第二級毒品甲基安非他命及施用第一級 毒品海洛因之犯意，於民國107 年2月6日中午12時許，在其 停放在桃園市大園區民族街某處路旁之車輛內，分別以將甲 基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非 他命1次（起訴書誤載為於同年月6日下午5 時20分為警採尿 前回溯120 小時內之某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方 式施用甲基安非他命）；及以將海洛因置入針筒注射之方式 ，施用海洛因1 次。嗣因林榮森涉販賣毒品案件經警執行通 訊監察，並亦發覺其有施用毒品之情而於107年2月6日下午3 時14分許持臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）所核發之搜 索票及臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官核發 之拘票，在同市區民族街99號前查獲，並扣得海洛因1 包（ 驗前毛重0.25公克，驗餘毛重0.2417公克）、及供其施用所 用之注射針筒1支、甲基安非他命吸食器1組、吸管1 支，再 偕同警方前往同市○鎮區○○路0 段○居巷00號居所，扣得 分裝袋2個、注射針筒3支。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同
意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本案言詞辯論終結前，檢察官及被告林榮森均未就本判決 所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據 主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院 卷第68至69、150至152頁），本院審酌該證據作成時並無違 法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能 力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則， 亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告對於上開施用第二級毒品甲基安非他命、施用第一 級毒品海洛因等犯罪事實，均坦承不諱（見本院卷第65、66 、152 頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、查獲及扣案物品照片等在卷可稽（見毒偵卷第29至36、39 至41頁），及扣案之白色粉末1包、注射針筒4支、甲基安非 他命吸食器1組、吸管1支、分裝袋2 個可憑。且被告為警採 尿送驗，經以氣相層析質譜儀法（GC /MS）確認檢驗結果確 呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有桃 園市政府警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名 與編號對照表（尿液編號：107偵-0223）、台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物實驗室─台北濫用藥物檢驗報告（檢體 編號：107偵-0223）等在卷可憑（見毒偵卷第38、62頁）； 而扣案白色粉末經鑑定，含袋毛重0.25公克，鑑驗取用0.00 83公克（即驗餘毛重0.2417公克），並檢出海洛因陽性反應 ，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北濫用 藥物檢驗報告（檢體編號：D107偵-0223 ）附卷可稽（見毒 偵卷第63頁），均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相 符，得採為認定事實之證據。又被告前於警詢、偵查及原審 審理中或未曾坦認施用第二級毒品犯行，或未曾供述施用第 二級毒品之時間、地點及方式，惟其於本院審理中已供承： 甲基安非他命是在逮捕當天施用的，是在施用海洛因之前， 也是在車上施用，用玻璃球燒烤吸食煙霧等語（見本院卷第 65、66、152頁），是爰更正檢察官起訴書記載如上。二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；經觀察 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪， 依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規 定意旨，應由檢察官偵查起訴。查被告前因施用毒品案件， 經桃園地院以89年度毒聲字第4045號裁定送觀察、勒戒後， 認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以90年度毒聲字第5033
號裁定令入戒治處所施以強制戒治（抗告後經本院以91年度 毒抗字第103 號裁定抗告駁回確定），嗣經桃園地院以91年 度毒聲字第1212號裁定停止戒治併付保護管束，於91年5 月 22日停止處分出監，迄91年12月20日保護管束期滿執行完畢 ，並經桃園地檢署檢察官以92年度戒偵字第14號為不起訴處 分確定；被告復於前開強制戒治釋放後5 年內，又因施用毒 品案件，分別經桃園地院以96年度訴字第1082號判決判處有 期徒刑7 月確定（並經以96年度聲減字第8964號裁定減為有 期徒刑3月又15日確定）、以96年度審訴字第337號判決判處 有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定，有本院被告前案紀錄 表在卷可稽，被告於前揭強制戒治釋放後5 年內，已多次犯 施用毒品罪，又再犯本件毒品危害防制條例第10條第1 項、 第2 項之罪，依前開規定，自應予依法追訴、處罰。本件事 證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
參、論罪及上訴駁回之說明
一、論罪
㈠海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，是核被告所為 ，分別係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒 品罪、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為供 施用前而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行 為所吸收，皆不另論罪。
㈡被告所犯上開各罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢被告前因①施用毒品案件，經桃園地院以96年度訴字第1082 號判決判處有期徒刑7 月確定，嗣經同法院以96年度聲減字 第8964號裁定減為有期徒刑3 月又15日確定；②施用毒品案 件，經桃園地院以96年度審訴字第337號判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定；③偽造文書案件，經桃園地院 以96年度壢簡字第1864號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2 月確定；上開①至③案件，嗣經桃園地院以97年度聲字第13 37號裁定定應執行刑為有期徒刑9 月確定；④因強盜、竊盜 、恐嚇取財案件，經桃園地院以96年度訴字第1630號判決判 處有期徒刑7年6月、8月、5月，應執行有期徒刑8年5月，上 訴後，竊盜部分因撤回上訴確定，強盜及恐嚇取財部分再經 本院以97年度上訴字第1074號判決駁回上訴確定，並與上開 應執行有期徒刑9月接續執行，於104年1 月13日縮短刑期假 釋出監併付保護管束，迄105年8月26日保護管束期滿，未經 撤銷假釋，有本院被告前案紀錄表可參，是其未執行之刑， 以已執行論。被告於上開有期徒刑執行完畢5 年以內故意再 犯本案各有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應分別依刑法第
47條第1項規定加重其刑。
㈣本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： ⒈毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源，減免其 刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法 目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而 言，又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有 供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲 」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品 來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳 實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪 職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查）， 並因而破獲其犯罪者而言，最高法院106 年度台上字第2374 號判決意旨同此。
⒉被告前於警詢、偵查中雖曾稱鄭昭民、簡明山提供海洛因、 甲基安非他命予其販售不特定人，其從中無償賺取海洛因吸 食為代價；106年8月至11、12月是幫鄭昭民賣，107年1月迄 今是幫簡明山賣等語（見毒偵卷第9 頁、第48頁反面），惟 其於本院審理中則供稱：其在車上所施用之海洛因、甲基安 非他命是自己買的，跟誰買的忘記了；（問：按照警詢筆錄 記載你承認有幫鄭昭民或簡明山販賣毒品？）有幫鄭昭民販 賣毒品，但不是每一次都有提供毒品給其施用作為報酬，只 是偶爾難過時去找他，他會支援等語（見本院卷第66至67頁 ），是被告對於本案施用海洛因、甲基安非他命等毒品之來 源為何、向何人購買、是否為幫鄭昭民或簡明山販賣毒品之 報酬等情均供述不清，而無具體之事證；證人即本案承辦員 警洪凱亦證述並無印象本件有因被告之供述而查獲任何上游 等語（見本院卷第149至150頁）。是被告前於警詢、偵查中 所為前開供述自難認有何供出本案毒品來源並因而查獲之情 ，亦附此說明。
二、上訴駁回之說明：
㈠原審本於同上見解，認定被告前揭施用第一級毒品、施用第 二級毒品等犯行，均事證明確，而適用毒品危害防制條例第 10條第1項、第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47 條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項第1款、第38條第 2 項前段等規定，並審酌被告前因施用毒品經強制戒治及判 刑後，猶未戒除施用毒品，復分別施用不同種類毒品，顯見 其無戒毒悔改之意，足徵其法治觀念殊有偏差，併兼衡本案 各行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生 活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，分別就被告施用第一 級毒品部分犯行量處有期徒刑8 月、施用第二級毒品犯行部
分量處有期徒刑3 月暨就此部分諭知易科罰金之折算標準。 復說明扣案之海洛因1 包（驗餘毛重0.2417公克）應併同無 法析離之包裝袋併宣告沒收銷燬，至鑑驗費失之毒品部分因 已滅失，不另為沒收銷燬之宣告；另扣案之注射針筒4 支、 甲基安非他命吸食器1組、吸管1支、分裝袋2 個，均為被告 所有，且為本案施用毒品所用之物，則依刑法第38條第2 項 規定沒收。核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。 ㈡被告上訴意旨略以：我在員警詢問「你知道我什麼事情來找 你，有沒有東西，自己拿出來」時，我就自己拿出來，坦白 跟他說有，製作筆錄時也有自白，所以我認為我有自首又自 白可以減刑等語（見本院卷第66、153頁）。惟： ⒈按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑，有最高法院72年台上字第641 號判例意旨可參。又 刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕 其刑。該所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查 犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵 查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。 ⒉證人洪凱就本件查獲過程證稱：本件被告因涉販賣第一級、 第二級毒品案件經執行通訊監察，在通訊監察過程中，被告 有與張家豪提及其施用毒品之情形，107 年2月6日當天已經 聲請到搜索票、拘票，所以就到被告上班地方等他下班拘提 、搜索；所以在執行通訊監察時已經得知被告有施用第一級 、第二級毒品之情形等情（見本院卷第148至149頁），並有 拘票、拘提報告、搜索票、證人洪凱所提出之偵查報告、通 訊監察書、被告與張家豪通訊監察譯文等可參（見毒偵卷第 27至29頁、本院卷第84至133、158至164 頁），而據前開偵 查報告記載被告涉嫌觸犯法條亦包括毒品危害防制條例第10 條，搜索票應扣押物欄記載亦包括施用器具等，可佐證人洪 凱前述於本案查獲被告之前業已就被告涉嫌施用第一級毒品 、第二級毒品之犯罪已生懷疑，且有確切之根據而得為合理 之懷疑，是縱被告抗辯員警前往搜索、拘提時，相關扣案物 是其自己拿出來，並非搜索搜到，也沒有否認，都有自白等 情屬實（見本院卷第153 頁），亦僅屬自白犯行，而可供作 犯罪後態度之量刑審酌事項，尚與自首之要件未合。 ⒊況被告於警詢中僅坦承施用海洛因，而否認施用甲基安非他 命等情（見毒偵卷第8 頁），直至107年4月30日檢察官依其 驗尿報告顯示安非他命陽性反應之情訊問時，始坦承施用甲
基安非他命之犯行（見毒偵卷第67頁及反面），是被告於為 警查獲時更就本件施用第二級毒品犯行並未自白，遑論有自 首之情。
⒋次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法，有最高法院72年台上字第6696號判例意旨可資 參照；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之 原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重， 最高法院85年度台上字第2446號判決亦同此見解。本件原審 量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定， 並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁 量權之濫用；是從形式上觀察，原判決並無量刑瑕疵或違背 法令之情形，被告請求從輕量刑，亦無可採。
⒌綜上，被告執上開上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改 判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官賴穎穎提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 15 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黃翰義
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖真逸
中 華 民 國 108 年 1 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。