臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度訴字第1043號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 陳明哲
選任辯護人 白裕棋律師（法扶律師）
被 告 黃秋萍
指定辯護人 劉嘉堯律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第3617號、第3881號），本院判決如下：
主 文
陳明哲販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣貳萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另案扣押門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收之。
黃秋萍共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話各壹支（含SIM 卡各壹枚）均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
事實及事實
壹、犯罪事實
一、陳明哲基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，於民國 106 年3 月13日至31日間之某日，以其門號0000000000號行 動電話與王明順聯絡後，相約在雲林縣斗六市鎮南路租屋處 見面，陳明哲當場以新臺幣（下同）20,000元之代價，同時 販賣第一級毒品海洛因（價值16,000元）、第二級毒品甲基 安非他命（價值4,000 元）各1 包與王明順，王明順並給付 現金20,000元與陳明哲而完成交易。
二、黃秋萍與男友曹建章（已歿，由檢察官另為不起訴處分）共 同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於106 年10 月8 日，以共同使用之門號0000000000號、0000000000號行動電 話，與王明順0000000000號行動電話聯絡，約定交易第二級 毒品甲基安非他命後，2 人於同年月8 日至9 日某時，一同 前往王明順雲林縣○○鎮○○里○○○00號住處附近某廟宇 ，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包與王明順，王明順則於 同日0 時22分，以跨行轉帳方式，匯款20,000元（扣除交易
手續費後，實際所得19,985元）進入曹建章梧棲郵局帳號00 000000000000號帳戶而完成交易。三、經警依本院106 年聲監字第866 號通訊監察書，對門號0000 000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，因而循線 查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下 所引用之傳聞證據，檢察官、被告2 人及辯護人於審判程序 中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並 無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據 應屬適當，均具有證據能力。
二、被告陳明哲就上開犯罪事實坦承不諱（警卷第41至47頁，偵 3881號卷第143 至145 頁，本院卷第113 至117 頁），核與 證人王明順之證述相符（他1575號卷第65至83頁，偵3617號 卷第27至37頁），並有現場指認照片（偵3881號卷第147 頁 ）、遠傳資料查詢單（本院卷第267 至269 頁），及另案扣 押之門號0000000000號行動電話（本院107 年度保管檢字第 502 ，6-2 號，編號5 ）可佐。
三、被告黃秋萍就上開犯罪事實坦承不諱（偵3881號卷第83至95 頁、第97至103 頁、第107 至109 頁、第162 頁，本院卷第 183 至189 頁），核與證人王明順（他1575號卷第65至83頁 ，偵3617號卷第47至67頁）之證述相符，並有如附表所示通 訊監察譯文（偵3881號卷第87至90頁，他1575號卷第73至75 頁）、本院106 年聲監字第866 號通訊監察書（他1575號卷 第123 至124 頁）、曹建章、王明順之中華郵政、斗南鎮農 會開戶資料、帳戶交易明細及台新國際商業銀行函文（警卷 第89至101 頁）可佐。
四、販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易 分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素 ，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一
，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事 證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此 遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻 販賣犯行之追訴（最高法院95年度臺上字第1078號判決意旨 參照）。再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所 著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有 較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意 圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證 據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301 號判決 意旨參照）。查：被告陳明哲、黃秋萍上開販賣毒品犯行， 均收有金錢作為代價，並非無償提供，而被告陳明哲、黃秋 萍均有施用毒品之習慣，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可查，本身亦有施用毒品之需求，且毒品取得不易，價格亦 非低廉，被告黃秋萍於本案查獲時，自陳經濟狀況勉持，且 無業（警卷第21頁），而其與曹建章販賣與王明順之毒品， 係其與曹建章於販賣前，一同前往臺北淡水向真實身分不詳 之毒品上游所取得（偵3881號卷第108 頁），被告陳明哲所 販賣之毒品，則係其前往桃園市向綽號「阿明」之人所取得 （警卷第46頁），顯見其等取得毒品，均需付出相當之成本 ，則以其等與王明順並無特殊親誼關係之情況，實難認有何 毫無獲利提供毒品之可能，是依客觀之社會環境、情況及人 證等證據資料，本件被告陳明哲、黃秋萍之營利意圖，堪以 認定。
五、綜上，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。參、論罪科刑
一、核被告陳明哲所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪、第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被 告陳明哲持有第一級、第二級毒品之低度行為，為嗣後販賣 第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告陳 明哲以一行為同時販賣第一級、第二級毒品，為想像競合犯 ，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
二、核被告黃秋萍所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。被告黃秋萍持有第二級毒品之低度行為 ，為嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被 告黃秋萍與曹建章有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。
三、被告陳明哲前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地 方法院以103 年度審訴字第403 號判決判處有期徒刑10月、 5 月確定，嗣以103 年度聲字第2537號裁定應執行有期徒刑 1 年1 月確定，於105 年4 月6 日執行完畢，本件於5 年內
故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無 期徒刑部分以外，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。四、被告陳明哲（偵3881號卷第143 至145 頁，本院卷第314 頁 ）、黃秋萍（偵3881號卷第83至95頁、第97至103 頁、第10 7 至109 頁，本院卷第314 頁）就本件犯行，於偵查及審理 中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定， 減輕其刑，並就被告陳明哲部分，先加後減之（除法定刑為 死刑、無期徒刑不得加重外）。另本件並未因被告陳明哲之 供述，查獲上游綽號「阿明」之男子，有雲林縣警察局107 年12月20日雲警刑偵二字第1070051957號函可憑（本院卷第 151 頁），一併敘明。
五、刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法 第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果， 認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言 （最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號及51年 臺上字第899 號判例參照），又刑法第59條所規定之酌量減 輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣 告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減 輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時， 始得為之（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可參） ，經查：
㈠、被告陳明哲上開販賣第一級毒品部分，販賣次數1 次，對象 為1 人，其販賣品之規模尚小，散播毒品之對象亦有限，犯 罪規模未達毒品中、上游之程度，對照以本罪法定最低刑度 為無期徒刑，雖得依偵審自白之規定減輕其刑，仍有情輕法 重之嫌，乃就此部分依刑法第59條規定，酌減其刑，並先加 （除法定刑為死刑、無期徒刑部分外）後遞減之。㈡、至被告黃淑萍販賣第二級毒品部分，單次交易金額為19,985 元（扣除轉帳手續費後實際所得），散播毒品之數量並非僅 供購毒者單次抵癮所用，而被告黃秋萍與共犯曹建章有穩定 之毒品來源，並有獨立販賣毒品之能力，此與施用毒品者為 維持施用毒品之惡習，淪為上游毒販遞送毒品收取價金之工 具不同，其犯罪情節自非輕微，且被告黃秋萍另因販賣第二 級毒品未遂罪，經臺灣臺南地方法院以107 年度訴字第238 號判決判處有期徒刑1 年4 月，緩刑4 年確定，顯見被告黃 秋萍販賣第二級毒品犯行，並非偶發之一時失慮行為，而有 一定之持續性、反覆性，且被告黃秋萍於本案為主要聯繫者 ，並參與取得毒品、交付毒品等過程，參與程度不低，況販 賣第二級毒品罪之法定最低刑度為有期徒刑7 年，此與販賣 第一級毒品罪以無期徒刑為最輕本刑顯有差異，被告黃秋萍
並因偵審自白而得以減輕其刑，本院衡酌其犯罪情節後，認 為本罪之法定最低刑度並無何情輕法重，客觀上足以引起一 般同情之狀況，是本件不合於刑法第59條酌減其刑之要件， 併予說明。
六、爰審酌被告陳明哲同時販賣第一級毒品、第二級毒品，交易 金額為20,000元之犯罪情節，被告黃秋萍則與曹建章共同販 賣，交易金額為19,985元，然販賣毒品所得金額匯入曹建章 帳戶，並無證據證明被告黃秋萍分得販賣毒品之利益，其惡 性相對較輕。然被告陳明哲、黃秋萍均有施用毒品之犯罪紀 錄，應明知毒品對於人之身心危害甚鉅，而施用毒品者固然 為毒品犯罪鏈之末端，不失毒品犯罪被害人之性質，然如由 施用者轉變為散播者，其危害性即不可等同視之。並分別斟 酌被告陳明哲係單獨販賣，獲利較高；前以販賣水果維生， 月收入約4 萬至5 萬元；未婚、無子女，另有祖母、叔叔及 姊妹等家庭成員；國中肄業之教育程度；數次毒品及詐欺犯 罪之素行。被告黃秋萍與共犯曹建章共同販賣，無證據證明 獲得經濟上之利益；協助家中自助餐生意，無獨立經濟來源 ；現與配偶、祖父母及1 名子女同住；高中肄業之教育程度 ；另因販賣毒品未遂案件，現正緩刑中，暨被告陳明哲、黃 秋萍均坦承犯行之犯後態度及其他一切情狀，分別量處如主 文所示之刑。
七、共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本 於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案 者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收 或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因 之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同 正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，業經最高法院 104 年度第13次、107 年度第5 次刑事庭會議決議不再援用 或不再供參考，並改採共同正犯間之犯罪所得應就各人實際 分受所得部分而為沒收；而犯罪工具物須屬被告所有，或被 告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒 收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸 在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第3581號 判決意旨參照）。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追 徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之1 04年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒 收或追徵應就各人所分得者為之之見解。所謂各人「所分得 」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應 視具體個案之實際情形而為認定，若共同正犯各成員內部間 ，對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責
。又共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額若干等，係關 於犯罪所得沒收、追徵之認定，非屬犯罪事實有無之認定， 不適用嚴格證明法則，祇須由事實審法院綜合卷證資料，依 自由證明程序釋明其合理之依據予以認定（最高法院107 年 度台上字第3460號判決意旨參照）。經查：㈠、被告陳明哲所有，供犯罪事實一所用之門號0000000000號行 動電話（扣押於本院107 年度訴字第717 號案件，扣押物編 號：107 年度保管檢字第502 ，6-2 號，編號5 ），及被告 黃秋萍與共犯曹建章共同使用，供犯罪事實二使用之門號00 00000000號、0000000000號行動電話（均未扣案），應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，另被告黃 秋萍上開行動電話未扣案，應另依刑法第38條第4 項規定， 宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
㈡、被告陳明哲犯罪事實一之販賣毒品所得20,000元，應依刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收之，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告黃秋 萍與共犯曹建章共同販賣毒品所得，由王明順匯款進入共犯 曹建章帳戶，並無證據證明被告黃秋萍實際分得犯罪所得， 不於被告黃秋萍本件犯行宣告沒收。
伍、應適用之法律：刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害 防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第 1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第55條前段、 第59條、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前 段、第3 項。
本案經檢察官沈郁智提起公訴，檢察官魏偕峯到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 蕭于哲
法 官 陳育良
法 官 廖奕淳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述具體上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均應按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 李沛瑩
中 華 民 國 108 年 1 月 17 日
附錄本件論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：被告黃秋萍本件通訊監察譯文
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│編號│時 間│ 通 訊 監 察 譯 文 內 容 │ 備 註 │
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│ １ │① │A ：0000-000000（王明順） │通訊監察譯文出處： │
│ │106 年10月│B ：0000-000000（黃秋萍） │偵3881號卷第87至90頁│
│ │8 日12時13├────────────────┤、他1575號卷第73至75│
│ │分【B 撥打│B ：睡飽了 │頁 │
│ │給A 】 │A ：安娜 │ │
│ │ │B ：這陣子好嗎 │ │
│ │ │A ：不好，怎樣 │ │
│ │ │B ：不好是怎樣 │ │
│ │ │A ：你說的事，是怎樣，還有嗎 │ │
│ │ │B ：你說是前天那個 │ │
│ │ │A ：對 │ │
│ │ │B ：昨天我問朋友，他有先替我留 │ │
│ │ │A ：嗯 │ │
│ │ │B ：但是那價格有高 │ │
│ │ │A ：多少 │ │
│ │ │B ：43，現在都是5 萬多，我先確定│ │
│ │ │ 一下，問他有沒有先把那留下 │ │
│ │ │A ：哦，你先確定 │ │
│ │ │B ：43而已 │ │
│ │ │A ：你先問一下 │ │
│ ├─────┼────────────────┤ │
│ │② │A ：0000-000000（王明順） │ │
│ │106 年10月│B ：0000-000000（黃秋萍） │ │
│ │8 日12時18├────────────────┤ │
│ │分【B 撥打│B ：喂，1 個半 │ │
│ │給A 】 │A ：他說剩下1 個半 │ │
│ │ │B ：對，他說下午別人會來拿，我把│ │
│ │ │ 他擋下來 │ │
│ │ │A ：嗯 │ │
│ │ │B ：你的需求 │ │
│ │ │A ：我這邊大小姐說不用，那邊我再│ │
│ │ │ 問一下，下午在回你消息 │ │
│ │ │B ：你要我擋起來嗎 │ │
│ │ │A ：先擋起來，不然先攔半個 │ │
│ │ │B ：半個，你看是要擋1 個或1 個半│ │
│ │ │ ，半個給人擋起來，有點奇怪，│ │
│ │ │ 沒意思 │ │
│ │ │A ：不然1 個好了，半個他如何處理│ │
│ │ │B ：半個66大順 │ │
│ │ │A ：好啦，你先把他擋起來 │ │
│ ├─────┼────────────────┤ │
│ │③ │A ：0000-000000（王明順） │ │
│ │106 年10月│B ：0000-000000（黃秋萍） │ │
│ │8 日19時25├────────────────┤ │
│ │分【B 撥打│B ：喂（女人聲音）哥，可以確定嗎│ │
│ │給A 】 │A ：嗯 │ │
│ │ │B ：我一定把人按下，你等下 │ │
│ │ │A ：我知道 │ │
│ │ │B ：大仔（男子）等你消息 │ │
│ │ │A ：一個說找錢找不到 │ │
│ │ │B ：誰. 你的朋友，不是不要，是找│ │
│ │ │ 不到錢，什麼意思 │ │
│ │ │A ：找沒 │ │
│ │ │B ：什麼沒，找沒錢 │ │
│ │ │A ：嗯 │ │
│ │ │B ：你不是都跟你逗陣的共家 │ │
│ │ │A ：人，人昨日跑給人追. 連手機都│ │
│ │ │ 被拿走 │ │
│ │ │B ：不然你自己，幸好只有按1 個 │ │
│ │ │A ：我看不要了，找不到錢，都沒有│ │
│ │ │ 錢了我等下看他如何講如果可能│ │
│ │ │ 我只能拿半個半個，他不知道算│ │
│ │ │ 多少，半個你預算多少拿 │ │
│ │ │A ：你自己當老闆的人，半個2 我是│ │
│ │ │ 跟你說，我只能拿到半個，2 │ │
│ │ │ 而已，盡量拿的出的錢 │ │
│ │ │B ：沒關係，我欠你，我在看是23, │ │
│ │ │ 23算不錯了你想1 個半是66大順│ │
│ │ │A ：2 萬是用盡力拿出來 │ │
│ │ │B ：我電話打給你，全部是66大順 │ │
│ │ │A ：我知道啦 │ │
│ │ │B ：沒關係我這有3 仟元，我看你拿│ │
│ │ │ 回來，抵3 仟，我欠你的，你拿│ │
│ │ │ 2 萬就好，好嗎 │ │
│ │ │A ：好啦 │ │
│ ├─────┼────────────────┤ │
│ │④ │A ：0000-000000（王明順） │ │
│ │106 年10月│B ：0000-000000（黃秋萍） │ │
│ │8 日20時20├────────────────┤ │
│ │分【B 撥打│B ：喂（女人聲）哥，那2 萬是要跟│ │
│ │給A 】 │ 你收或匯款 │ │
│ │ │A ：那不是有 │ │
│ │ │B ：還沒有嗎，我們跟人講好了 │ │
│ │ │A ：誰不知 │ │
│ │ │B ：那我過去你那邊 │ │
│ │ │A ：我這也沒有不然你先那走 │ │
│ │ │B ：那你要匯款，好你用匯的，但是│ │
│ │ │ 對方要看到錢，才能 │ │
│ │ │A ：好啦，講那麼明要幹什麼 │ │
│ │ │B ：好啦 │ │
│ ├─────┼────────────────┤ │
│ │⑤ │A ：0000-000000（王明順） │ │
│ │106 年10月│B ：0000-000000（黃秋萍） │ │
│ │8 日22時41├────────────────┤ │
│ │分【B 撥打│哥 準備的如何 │ │
│ │給A 】 │ │ │
│ ├─────┼────────────────┤ │
│ │⑥ │A ：0000-000000（王明順） │ │
│ │106 年10月│B ：0000-000000（黃秋萍） │ │
│ │8 日22時42├────────────────┤ │
│ │分【B 撥打│因為我們快到了如果還沒有的話 我│ │
│ │給A 】 │們就要回頭了 │ │
│ ├─────┼────────────────┤ │
│ │⑦ │A ：0000-000000（王明順） │ │
│ │106 年10月│B ：0000-000000（黃秋萍） │ │
│ │8 日23時5 ├────────────────┤ │
│ │分【A 撥打│你在等到12點如果沒有匯給你就回來│ │
│ │給B 】 │再等我一下好嗎？ │ │
│ ├─────┼────────────────┤ │
│ │⑧ │A ：0000-000000（王明順） │ │
│ │106 年10月│B ：0000-000000（黃秋萍） │ │
│ │8 日23時54├────────────────┤ │
│ │分【B 撥打│B ：喂，哥 │ │
│ │給A 】 │A ：喂 │ │
│ │ │B ：喂姐仔 │ │
│ │ │A ：還沒 │ │
│ │ │B ：怎麼還沒，我人在台北到了 │ │
│ │ │A ：他人在台北，再 │ │
│ │ │ 等下 │ │
│ │ │B ：還要多久 │ │
│ │ │A ：還要20分鐘 │ │
│ │ │B ：20分好 │ │
└──┴─────┴────────────────┴──────────┘