臺灣臺北地方法院民事判決 107年度訴字第894號
原 告 徐俊宏
訴訟代理人 蘇信誠律師
被 告 蔡秀美
蔡秀媚
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107 年12月
24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更 正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴 訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條分別定有明文。經查 ，原告起訴時原以民法第87條第1 項及第244 條規定為請求 權基礎，並聲明：被告應將門牌號碼為臺北市○○區○○街 00巷00號不動產（即臺北市○○區○○段○○段000 地號土 地及臺北市○○區○○段○○段0000號建號建物）所設定之 最高限額抵押塗銷登記（見本院卷㈠第4 至8 頁）。嗣原告 先位依民法第87條第1 項、第113 條、第242 條規定，備位 依民法第244 條第1 項、第4 項規定，並聲明：被告蔡秀美 、蔡秀媚應將臺北市○○區○○段○○段0000地號土地（權 利範圍75/300）、臺北市○○區○○段○○段0000號建號建 物（門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00號4 樓，權利範圍 1/1 ）（以下將上開土地、建物合稱為系爭房地）於民國10 6 年12月6 日所設定之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權） 塗銷登記（見本院卷㈠第44頁及反面、第62頁反面、第104 頁）。則原告上開所為，核與上開規定相符，應予准許。貳、實體方面
一、原告主張：
㈠系爭房地為被告蔡秀美所有。因被告蔡秀美於105 年5 月24 日向原告借款新臺幣（下同）60萬元，並簽發同額本票，翌 （25）日被告蔡秀美再向原告借款10萬元，並將系爭房地設 定債權額72萬元之普通抵押權予原告；嗣被告蔡秀美陸續向 原告借款10萬或20萬元不等，至106 年10月4 日止，借貸金 額共220 萬元。詎被告間實無借貸關係存在，被告蔡秀美卻 於106 年12月6 日以系爭房地設定債權額500 萬元之最高限 額抵押權（即系爭抵押權）予被告蔡秀媚。
㈡被告間並無系爭抵押權範圍之債權債務關係存在，就系爭房 地所為之抵押權設定行為，為通謀虛偽意思表示而無效。原 告為被告蔡秀美之債權人，為保全債權，依民法第113 條、 第242 條規定，代位被告蔡秀美請求被告蔡秀媚塗銷系爭抵 押權登記。
㈢被告間並無借貸關係存在，系爭抵押權設定屬民法第244 條 詐害原告債權之無償行為，侵害原告之債權，原告自得依民 法第244 條第1 項、第4 項回復原狀之規定，塗銷系爭抵押 權設定登記。
㈣爰先位依民法第87條第1 項、第113 條、第242 條規定，備 位依民法第244 條第1 項、第4 項規定提起本訴等語。並聲 明：被告蔡秀美、蔡秀媚應將系爭抵押權設定登記塗銷。二、被告則以：被告蔡秀美一直有向母親、姊妹們借錢，嗣姊妹 們不願意再借錢給被告蔡秀美；直到被告蔡秀美將系爭房地 設定系爭抵押權予被告蔡秀媚後，被告蔡秀媚才願意繼續借 錢給被告蔡秀美等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、經查：㈠被告蔡秀美為被告蔡秀媚之姊姊，㈡被告蔡秀美為 系爭房地之所有人，㈢於105 年5 月25日，被告蔡秀美將系 爭房地設定普通抵押權72萬元予原告，於106 年12月6 日， 被告蔡秀美將系爭房地設定最高限額抵押權500 萬元予被告 蔡秀媚等情，有系爭房地謄本附卷可稽（見本院卷㈡），且 為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告先位主張依民法第87條第1 項、第113 條、第242 條規 定，代位被告蔡秀美請求被告蔡秀媚塗銷系爭抵押權登記； 備位主張依民法第244 條第1 項、第4 項規定，請求塗銷系 爭抵押權登記等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件 應審究為㈠原告先位主張依民法第87條第1 項、第113 條、 第242 條規定，代位被告蔡秀美請求被告蔡秀媚塗銷系爭抵 押權登記，有無理由？㈡備位主張依民法第244 條第1 項、 第4 項規定，請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲分述 如下：
㈠原告先位主張依民法第87條第1 項、第113 條、第242 條規 定，代位被告蔡秀美請求被告蔡秀媚塗銷系爭抵押權登記， 有無理由？
⒈原告對被告蔡秀美為如前之請求，是否有據？ 按債權人代位債務人向第三人請求者，僅得向該第三人為之 ，不得對債務人一併為此請求（最高法院71年台上字第4342 號判例意旨參照）。又債權人基於民法第242 條規定，代位 債務人請求者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告 ，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法院64
年度第5 次民庭庭推總會議決定㈠意旨參照）。準此，原告 主張其代位被告蔡秀美請求被告蔡秀媚塗銷系爭抵押權登記 ，揆諸上開說明，自不得將被代位人即被告蔡秀美列為共同 被告，故而對被告蔡秀美為本件請求，自屬無據。 ⒉原告對被告蔡秀媚為如前之請求，是否有據？ ⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1 項定 有明文。而通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故 意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意， 並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當 （最高法院51年台上字第215 號、62年台上字第316 號判例 意旨參照）。次按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵 押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生 及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。故最高限額 抵押契約之當事人於設定抵押之物權行為意思表示如係屬真 意，則縱使設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債 權人不得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂該抵押權之 設定即係通謀虛偽意思表示而當然無效（最高法院87年度台 上字第484 號判決意旨參照）。又主張表意人與相對人通謀 而為虛偽意思表示者，應負舉證之責（最高法院48年台上字 第29號判例意旨參照）。準此，原告主張被告間設定系爭抵 押權之行為，係基於通謀虛偽意思表示而屬無效，既為被告 所否認，自應由原告就上開事實負舉證之責。
⑵關於原告主張被告間通謀而為虛偽意思表示之憑據，原告無 法提出確切證明，依據原告對被告及被告家人之了解，而認 被告蔡秀媚無資力借貸被告蔡秀美500 萬元等情，為原告訴 訟代理人所陳（見本院卷㈠第104 頁反面），是原告未能提 出被告間有通謀虛偽意思表示之事證，其此部分之主張顯屬 臆測。又最高限額抵押權本即係在擔保現在已發生及將來可 能發生之債權，亦即凡在存續期間所發生之債權，均為該抵 押權效力所及，是縱認被告間於設定系爭抵押權前未發生擔 保債務，然倘2 人確有設定抵押權以擔保嗣後始發生債務之 真意，系爭抵押權仍非屬通謀虛偽之意思表示，是原告執被 告間無法證明設定抵押權時存有借款關係之事實，主張其等 設定系爭抵押權之行為即為通謀虛偽意思表示云云，自非有 據。從而，原告未能舉證證明被告間設定系爭抵押權時，有 故意互為非真意表示之情形，則其主張被告間設定系爭抵押 權之行為係通謀虛偽意思表示而無效，並依民法第242 條、 第113 條規定，代位被告蔡秀美請求被告蔡秀媚塗銷系爭抵 押權登記，為無理由。
㈡原告備位主張依民法第244 條第1 項、第4 項規定，請求塗 銷系爭抵押權登記，有無理由？
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之；債權人依上開規定聲請法院撤銷時，得並聲請命 受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原 因者，不在此限，民法第244 條第1 項、第4 項分別定有明 文。次按民法第244 條之撤銷權，即學說所稱之撤銷訴權， 須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發 生撤銷之效果，此與同法第116 條所定僅以意思表示為撤銷 者迥有不同。原審認上訴人請求塗銷登記及交還土地，性質 上已包含撤銷債務人所為詐害行為之形成之訴在內，毋庸經 法院為撤銷之宣告，其法律上之見解殊有錯誤；民法第244 條所規定債權人撤銷權之行使方法，與一般撤銷權不同，一 般撤銷權僅依一方之意思表示為之為已足，而民法第244 條 所規定之撤銷權，則必須聲請法院撤銷之，因此在學說上稱 之為撤銷訴權。撤銷訴權雖亦為實體法上之權利而非訴訟法 上之權利，然倘非以訴之方法行使，即不生撤銷之效力，在 未生撤銷之效力以前，債務人之處分行為尚非當然無效，從 而亦不能因債務人之處分具有撤銷之原因，即謂已登記與第 三人之權利當然應予塗銷（最高法院54年台上字第975 號、 56年台上字第19號判例意旨參照）。
⒉經查，原告訴之聲明為「被告蔡秀美、蔡秀媚應將系爭抵押 權設定登記塗銷」，並未訴請法院為撤銷之宣告，即非以訴 之方法行使，而不生撤銷之效力，是揆諸前開說明，被告間 之處分行為尚非當然無效，從而亦不能因被告間之處分具有 撤銷原因，即謂已登記與被告蔡秀媚之權利當然應予塗銷。 故原告於本件逕予請求被告將系爭抵押權設定登記塗銷，並 非可採。
五、綜上所述，原告先位依民法第87條第1 項、第113 條、第24 2 條規定，備位依民法第244 條第1 項、第4 項規定，請求 被告應將系爭抵押權設定登記塗銷，均為無理由，均應予駁 回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 1 月 17 日
民事第七庭 法 官 郭思妤
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 17 日
書記官 郭瀞憶