最高法院刑事判決 107年度台上字第4893號
上 訴 人 范文賢
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107年5月8日第二審判決（106年度上訴字第2954號，起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第25165、26310 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人范文賢販賣第三級毒品未遂罪（累犯），處有期徒刑2 年，並諭知相關之沒收，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。
惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。㈠原判決已說明：1 、如何依上訴人之供述，證人張介文（經另案判刑確定）之證述，扣案之如原判決附表（下稱附表）編號 2所示之第三級毒品愷他命（下稱毒品）117 包，扣案毒品之鑑驗書，上訴人匯款新臺幣（下同）100 萬元之相關資料等證據，而認定上訴人以120萬元向張介文購買毒品以販賣，嗣於民國105年10月8日先匯100萬元予張介文，於張介文交付118 包毒品後即為警查獲之理由。2 、上訴人辯稱：係與張介文達成買賣合意後始匯款，而張介文在其匯款前即知無法取得毒品，張介文經判決詐欺罪，其無涉販賣毒品云云；然①如何依上訴人之供述，張介文之證述，而認2人在105年8、9月間即商討購買毒品，嗣於上訴人匯款前幾天達成交易合意；②如何依張介文前後不同之供述，證人即警員章穎承、沈世禎之證述、證人陳安佳之證述，張介文將款項再匯給吳明峰等證據資料，而認張介文係於同年10月20日仍認將可順利取得毒品交付始向警方舉報，及張介文應係於同年10月25日至同年11月2 日間始確認無法取得毒品之理由；③如何依鑑定結果認張介文交付之物品經檢驗有毒品反應，雖純度甚低仍屬毒品，本件仍屬毒品交易；予以指駁，因認上訴人有販賣毒品
未遂之犯行，所為論斷，俱有卷內資料可稽，原判決採證認事合於證據法則。
㈡1 、依原判決之認定，上訴人係基於販賣毒品之意向張介文購買毒品，2 人達成價金數量之合意後，上訴人始匯大部分款項，嗣張介文因無從順利自柬埔寨取得毒品，而以白糖摻毒品交付；原判決因認上訴人係販賣毒品未遂，經核於法並無不合。至張介文雖經另案以詐欺罪論處，而依上訴人提出之該案判決書影本（臺灣基隆地方法院106年度易字第196號），該判決固認張介文係於105年10月17 日至柬埔寨後即知無從順利取得毒品而仍詐騙上訴人要其匯款等情，但上開判決此部分之認定，已不足拘束原審，況原判決已說明張介文係於同年10月20日仍認將可順利取得毒品始向警方舉報，及係於同年10月25日至同年11月2 日間始確認無法取得毒品所憑之證據及理由（原判決第6至9頁），是上開張介文之判決自不足為有利上訴人之認定。2 、原判決於理由內亦說明如何依本件上訴人已與張介文達成交易毒品之合意，張介文始至警方檢舉，嗣交付毒品而查獲上訴人等情，而認上訴人所辯本件係陷害教唆為不足取之理由（原判決第10至11頁），經核於法亦無違誤。至張介文係於何時向海巡署舉報，此係枝節，縱張介文與沈世禎證述不一，但此並不影響原判決所為上訴人早已有之販賣毒品之犯意，本件非陷害教唆之認定甚明。㈢上訴意旨就上開㈠原判決說明之事項及以上開㈡2 各項指摘原判決有採證違法、理由矛盾、適用法則不當云云，係徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日