高雄高等行政法院裁定
107年度年全字第1號
聲 請 人 曾淑清
相 對 人 高雄市政府
代 表 人 許立明
上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「（第1項）公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚 難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。（第2項 ）於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免 急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」固 為行政訴訟法第298條第1項、第2項所明定。惟按「得依第 116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之 假處分。」同法第299條亦定有明文，其立法意旨在於假處 分將阻礙行政機關之行政處分或其他公權力之行使，而行政 訴訟法第116條已就行政處分之停止執行設有救濟手段，假 處分即無適用之餘地。蓋按行政訴訟之暫時權利保護制度， 係為實踐憲法保障人民訴訟權之意旨，並確保個別主觀公法 權利之有效保護而設立之制度，行政訴訟法依訴訟種類不同 分別設其救濟制度，一為行政處分之停止執行，一為保全程 序（假扣押及假處分），其中假處分相對於行政處分之停止 執行具有補充性。申言之，對於撤銷訴訟，因其訴訟之目的 係請求法院撤銷違法之行政處分，而行政處分一經生效即具 有執行力，故以停止執行制度提供暫時權利保護；至於其他 訴訟種類例如課予義務訴訟及一般給付訴訟，則以保全程序 中之假處分制度提供暫時權利保護，二者適用之對象並不相 同，有最高行政法院102年度裁字第1806號裁定可資參照。 是以，對於行政處分得依聲請停止執行而達暫時權利保護之 目的者，即無聲請假處分之必要，自不得提起定暫時狀態之 假處分。
二、本件聲請意旨略以：聲請人於民國107年6月12日接獲高雄市 立民族國民中學（下稱民族國中）寄送之相對人107年6月4 日高市府教人字第10733433300號函（下稱107年6月4日函） ，然聲請人非該函收文者。聲請人於同年月18日至相對人市 長信箱告知107年6月4日函非以聲請人為受文者，應與聲請 人無關，然迄今仍未收到相對人依法必須送達之行政處分， 可見本案相對人未依法送達行政處分書。相對人雖未依法送
達行政處分予聲請人，然聲請人為維護權益，仍於同年7月1 日提起訴願，同年7月17日完成補件並經相對人確認，然迄 今逾3個月，仍未接獲訴願決定或延期通知。另附上已退公 立學校教職員退休所得重新審定通知書，並請求禁止相對人 違法變更聲請人退休所得之任何項目與金額等語。三、經查：
（一）聲請人為退休教育人員，相對人依107年7月1日施行之公 立學校教職員退休資遣撫卹條例第36條、第37條及第39條 等規定，重新審定聲請人自107年7月1日起至117年12月31 日、118年1月1日以後之每月退休所得，並以107年6月4日 函知民族國中，命民族國中核對重新審定結果無誤後，俟 107年6月11日以後儘速以雙掛號郵件，致送退休人員收執 ，此有相對人107年6月4日函及聲請人之已退公立學校教 職員退休所得重新審定通知書可以佐證。足徵本件聲請人 係因不服相對人重新審定其每月退休所得之決定，而聲請 禁止相對人違法變更其退休所得之任何項目與金額，核其 目的無非為停止相對人重新審定決定之執行行為。惟兩造 之爭執程序標的應在相對人之「已退公立學校教職員退休 所得重新審定通知書」之決定，聲請人如認相對人重新審 定決定之合法性顯有疑義，或將造成聲請人權益受損，理 應依行政訴訟法第116條規定，聲請停止相對人原處分之 執行，藉達暫時停止行政處分效力、執行或程序續行之效 果，故聲請人之暫時權利保護途徑應係聲請停止執行原處 分，而非聲請定暫時狀態假處分。是依行政訴訟法第299 條之規定，聲請人自不得依同法第298條第1項或第2項聲 請假處分，則其提起本件聲請，於法不合，應予駁回。（二）另按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定 外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬 中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復 之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執 行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由 者，不得為之。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分 或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者， 行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行 。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第11 6條第1項、第2項及第3項所明定。準此，縱認本件係聲請 停止執行相對人重新審定決定，惟原處分或決定之執行， 以不停止為原則，必其執行將發生難於回復之損害且情況 緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚 難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。而所謂
「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以 金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復 困難之程度而言。是其損害若得以金錢填補，原則上即非 所謂難於回復之損害。至當事人主觀上難於回復之損害， 當非屬該條所指之難於回復之損害。查本件聲請人僅敘述 為維護權益等語，並未釋明聲請人究有何等權益將發生損 害。且依相對人重新審定之結果，聲請人自107年7月1日 以後每月退休所得雖有遞減，然聲請人於118年1月1日以 後仍可領得每月退休所得新臺幣（下同）37,999元，參酌 勞動部107年9月5日發布，自108年1月1日起實施，每月基 本工資調整為23,100元，衡情應足以支應一般正常生活開 銷，尚不至於造成聲請人生活上之急迫危害。而聲請人每 月退休所得遞減之結果，依一般社會通念，其性質非不得 以金錢賠償而填補其損害，亦不發生難於回復損害之情形 。是縱曉諭聲請人將本件聲請轉換為聲請停止相對人重新 審定決定之執行，亦與行政訴訟法第116條規定之停止執 行要件不符，本院自無再闡明之必要，併此敘明。四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日 高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 曾 宏 揚
法官 林 韋 岑
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
書記官 凃 明 鵑