臺灣高等法院民事判決 106年度重上更㈡字第61號
上 訴 人 張燕芬
訴訟代理人 侯水深律師
張簡映庭律師
被 上訴 人 渣打國際商業銀行股份有限公司南崁分公司
法定代理人 游振隆
訴訟代理人 黃楷銘
參 加 人 黃金燕
上列當事人間請求返還消費寄託款事件，上訴人對於中華民國99
年9月6日臺灣桃園地方法院97年度重訴字第350號判決，提起上
訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於
107年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌佰陸拾貳萬伍仟陸佰元，及自民國一百零六年十二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人法定代理人原為邱秀如，嗣變更為游振隆，業據其 聲明承受訴訟，並有被上訴人第14屆第18次董事會議記錄（ 節錄本）可參（見本院卷㈡第47頁至第53頁），核無不合， 應予准許。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第 255條第1項第2款分別定有明文。又按所謂請求之基礎事實 同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性， 各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原 請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內 具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾 先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為 統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁 定意旨參照）。查上訴人起訴主張在被上訴人處有定期存款 ，被上訴人擅自辦理定存解約，扣款購買國外基金之行為， 對其不生效力，依消費寄託契約之法律關係，請求被上訴人 返還新臺幣（下同）862萬5,600元本息。嗣本件經最高法院 第二次發回更審，上訴人以縱曾同意辦理定存解約，但因購
買國外基金之特定金錢信託契約欠缺書面而無效，追加依民 法第179條規定為備位請求，另將原消費寄託契約列為先位 請求（見本院卷㈠第289頁、第297頁至第299頁、卷㈡第44 頁）。核其追加之訴與原訴主張之法律關係，皆本於被上訴 人將上訴人之定存解約後，扣款購買國外基金之同一事件所 衍生爭執，二訴之原因事實，有其社會事實之共通性及關聯 性，並就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加 以利用，雖被上訴人不同意（見本院卷㈠第289頁、卷㈡第4 4頁），惟上訴人所為訴之追加符合上開規定，應予准許。貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於被上訴人處有640萬元之定期存款（下稱 第1筆定存），另以帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳 戶）綜合存款方式定期存款200萬元（下稱第2筆定存，與第 1筆定存合稱系爭定存）。詎被上訴人之原受僱人即參加人 黃金燕竟利用為伊規劃理財之機會，未經伊同意，擅於民國 96年10月24日將第1筆定存辦理解約存入系爭帳戶，連同伊 於系爭帳戶原有之存款，依序轉出205萬4,000元購買美林拉 丁（現更名貝萊德拉丁美洲）基金、205萬4,000元購買景順 東協基金、245萬7,600元購買富達新興基金；又於96年10月 31日將第2筆定存解約，連同系爭帳戶內存款，依序各轉出1 03萬元購買美林拉丁基金、富達新興基金（上開基金下合稱 系爭基金）。黃金燕擅自解約並扣款轉出合計862萬5,600元 （下稱系爭存款）對伊不生效力，兩造間就系爭存款仍存有 消費寄託關係。縱伊於96年10月間同意辦理系爭定存解約， 並自系爭帳戶內扣款系爭存款，委託被上訴人購買系爭基金 ，而與被上訴人成立特定金錢信託投資國內外有價證券信託 契約（下稱系爭信託契約），惟系爭信託契約未訂立書面， 依信託業法第19條第1項規定，應為無效，則被上訴人既無 法律上原因，自應返還系爭存款等情，爰先位依消費寄託之 法律關係，備位依民法第179條規定，求為命被上訴人應給 付伊862萬5,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算利息之判決。並願供擔保請准宣告假執 行。
二、被上訴人則以：系爭定存均係上訴人同意解約而存入系爭帳 戶，伊係依上訴人指示，依序於96年10月24日、96年10月31 日自系爭帳戶內轉出系爭存款，購買系爭基金，故兩造間就 系爭存款已不存在消費寄託契約。又上訴人在信託資金交易 指示書（下稱系爭交易指示書）上用印，同意遵守伊所制訂 之開戶總約定書（下稱系爭總約定書）中有關特定金錢信託 投資國內外有價證券信託契約各項約定，兩造即已成立系爭
信託契約，並以伊名義代上訴人購買系爭基金，雖上訴人未 提供管理系爭信託契約所需之信託印鑑卡，亦未簽署開戶／ 異動申請書（下稱系爭申請書），惟上開文件僅為內部作業 單位日後管理信託帳戶之用，與系爭信託契約成立與否無涉 ，系爭信託契約並無欠缺書面而無效。縱系爭信託契約有無 效情事，伊亦僅需返還系爭存款之代替物即系爭基金。另上 訴人確有委任伊代為購買系爭基金，兩造仍成立民法委任契 約關係，自得依民法第546條第1項規定，請求上訴人償還伊 為其購買系爭基金所支出必要費用862萬5,600元，並與上訴 人請求金額為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明全部不服，提起 上訴，經本院104年度重上更㈠字第15號為其勝訴之判決， 被上訴人提起上訴，經最高法院廢棄發回，上訴人在本院追 加備位請求權，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應 給付上訴人862萬5,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上 訴及追加之訴均駁回。
四、查系爭定存先後於96年10月24日、96年10月31日辦理解約存 入系爭帳戶，嗣經轉出系爭存款，購買系爭基金等情，為兩 造所不爭執，復有第1筆定存之定存單、系爭帳戶存摺交易 記錄、存單明細表、存單遺失不補發申請單、轉帳支出傳票 、綜存及ALMA戶定期性存款中途解約通知書及綜合對帳單等 可稽（見原審卷㈠第5頁至第14頁、第42頁至第48頁），堪 信為真實。
五、上訴人主張被上訴人未經其同意或授權，擅自將系爭定存解 約並扣款系爭存款，兩造間就系爭存款仍存有消費寄託契約 關係，縱認上訴人與被上訴人另成立系爭信託契約，亦因系 爭信託契約欠缺書面而無效，先位依消費寄託之法律關係， 備位依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭存款本息 等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠上訴人確有同意並授權被上訴人先後於96年10月24日、96年 10月31日將系爭定存辦理解約存入系爭帳戶，並轉出系爭存 款，購買系爭基金：
⒈被上訴人抗辯係經上訴人同意並授權後，將系爭定存先後於 96年10月24日、96年10月31日辦理解約存入系爭帳戶，嗣經 轉出系爭存款，購買系爭基金等情，核與黃金燕陳稱：上訴 人經伊以電話、簡訊遊說後，同意將系爭定存解約以辦理申 購系爭基金之投資交易，而系爭交易指示書之印文是伊與上 訴人確認後，在上訴人公司內，當著上訴人同事游美蘭面前 蓋用印章等語（見原審卷㈠第135頁、第262頁背面、第265
頁、本院重上卷㈡第168頁、更一卷㈠第112頁）；證人即被 上訴人作業襄理林素蓮證稱：伊於事後曾與上訴人聯繫，上 訴人亦未否認曾申購系爭基金等語（見原審卷㈠第150頁） 均相符合。且上訴人對卷附存單遺失不補發申請單、綜存及 ALMA戶定期性存款中途解約通知書及系爭交易指示書等文書 （下合稱系爭文書）上所載「張燕芬」印文之真正均不爭執 （見本院重上卷㈠第28頁背面、第31頁、更一卷㈠第52頁背 面、本院卷㈠第143頁）。
⒉上訴人雖主張黃金燕佯稱為協助辦理定存續約事宜，盜用伊 印章蓋於系爭文書上，而否認有同意或授權購買系爭基金云 云。惟查：
①按當事人已承認私文書上之印文為真正，僅否認係其本人或 代理人所蓋時，依舉證責任分配原則，應由為此爭執之當事 人負舉證責任（最高法院95年度台上字第1786號判決意旨參 照）。因印章以由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態 ，由無權使用之人蓋用為變態，主張變態事實之當事人，應 就此負舉證責任。
②被上訴人以系爭存款購買系爭基金後，曾於96年11月1日由 黃金燕寄電子郵件予上訴人，其內容記載：「以下是資金 nt640萬元在定存到期後，轉規劃之產品，目前已有nt336, 040之收益了，預計放到明年1月底前出場，另外的nt200萬 元之部分，因較慢規劃，所以之後再補Email給您」等語（ 見原審卷㈠第52頁）；上訴人旋於翌日以電子郵件回覆：「 …希望委託對的人即可!…，希望你幫我方規劃，也感謝游 組長能認識你…勞駕您以我方的利益為考量，應該在一年內 都不會動到此筆金額，只要利息高，至於請盡量不用到保險 ，因為我不想圖利自己謝謝」等語（見原審卷㈠第52頁）， 足見上訴人確實知悉黃金燕已代其將系爭定存解約並扣款購 買系爭基金一事。雖上訴人主張上開寄予黃金燕之電子郵件 內容尚有：「抱歉我擔心有筆誤！強調一次，我個人的立場 ，熱心我感謝！上一封信我只有感謝提到利息，我不想投資 我誠實說我很累晚了！補充幾句是想說規劃我也沒有時間看 ，僅此謝謝！錢只要按照現在定存之利息即可謝謝！內容我 實在無法看下去我很忙碌謝謝！」等文字（下稱系爭追加文 字，見原審卷㈠第20頁），且係以「反彈IP法」方式即在電 子郵件寄出同時，並以自己另一信箱為密件副本收受人，待 開啟密件副本，加註系爭追加文字後寄出云云（見本院重上 卷㈠第39頁至第46頁），惟為被上訴人所否認，且經原審當 庭勘驗兩造各提出上開電子郵件原始記錄檔案結果，被上訴 人提出之郵件檔案經開啟後，確實無系爭追加文字內容，上
訴人主張有加註系爭追加文字之電子郵件檔案則無法開啟等 情（見原審卷㈠第234頁背面至第235頁），及上訴人迄未舉 證證明其確有以「反彈IP法」方式寄發含有系爭追加文字之 電子郵件予黃金燕乙節，是上訴人此部分主張，自無足取。 ③上訴人自承每月均會收受被上訴人寄交之綜合月結單，僅說 明因疏忽而未發現定存金額已減少等語（見原審卷㈠第153 頁至第154頁）；另上訴人之同事游美蘭證稱：黃金燕曾於9 6年10月間以為上訴人補摺為由，經伊交付系爭帳戶之存摺 予黃金燕後，翌日即經黃金燕交還存摺等語（見原審卷㈠第 124頁），核與黃金燕所述為使上訴人瞭解購買系爭基金之 記錄而協助辦理補摺等情相符（見原審卷㈠第264頁），及 參以上訴人承認系爭帳戶存摺始終由其本人保管，且於97年 3月12日委請游美蘭臨櫃辦理存款16萬9,900元等情（見原審 卷㈠第264頁背面、本院卷㈡第22頁至第23頁），足見系爭 帳戶經由前開補摺及臨櫃存款方式，顯已臚列系爭定存解約 後轉入、轉出及購買系爭基金名稱、金額等交易明細（見原 審卷㈠第6頁至第10頁），則上訴人每月收受綜合月結單或 持有系爭帳戶存摺期間均能輕易查知被上訴人已代其將系爭 定存解約存入系爭帳戶，嗣轉出系爭存款，購買系爭基金， 上訴人否認知悉上情，與常情有違。
④雖游美蘭證稱：伊受上訴人請託協助辦理定存事宜，將定存 印章甚至存摺交予黃金燕處理，而黃金燕僅稱協助辦理定存 事宜，伊不知情黃金燕蓋用上訴人印章將系爭定存解約後， 轉出購買系爭基金等語（見原審卷㈠第121頁、第123頁、第 264頁），惟與前揭黃金燕、林素蓮之陳述、證述內容不符 外，更與前開上訴人與黃金燕間往來電子郵件內容，上訴人 事後每月收受綜合月結單及所持有系爭帳戶內已臚列轉出系 爭存款並購買系爭基金明細資料情形不合，是游美蘭上開證 詞，不足作為上訴人有利之認定。
⑤從而，上訴人所提證據均不足證明黃金燕在系爭文書上盜蓋 其印章，則上訴人主張其未同意或授權被上訴人將系爭定存 解約後，轉出系爭存款，購買系爭基金云云，不足採信。 ⒊至上訴人另主張系爭交易指示書上「張燕芬」簽名，若為黃 金燕所為，黃金燕前開陳述已難期待為不利於己之陳述，猶 見游美蘭之證述為真實，並聲請筆跡鑑定云云（見本院卷㈠ 第49頁）。惟系爭文書蓋用上訴人印文既均為真正，則不論 黃金燕是否曾代上訴人簽署姓名，均無影響上訴人同意將系 爭定存解約存入系爭帳戶，並授權被上訴人轉出系爭存款， 購買系爭基金，自無再為筆跡鑑定之必要。
㈡次按消費寄託係指寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有
權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物 返還者，自受寄人受領該物時，適用關於消費借貸之規定， 民法第602條定有明文。又金融機關與客戶間之乙種活期存 款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求返還寄託物 （最高法院57年台上字第2965號判例參照）。經查： ⒈上訴人存放於系爭帳戶內之款項，屬活期存款消費寄託性質 ，有系爭帳戶存摺可稽（見原審卷㈠6頁至第12頁），上訴 人固得隨時請求返還系爭帳戶內之存款。
⒉上訴人雖主張其未在系爭交易指示書上指示扣款帳戶，亦無 默示同意自系爭帳戶內扣款，被上訴人所為轉出系爭存款之 行為，不生效力，兩造間消費寄託契約仍存在云云，惟依被 上訴人提出有關規範兩造間系爭帳戶消費寄託關係之開戶總 約定書關於存匯款約定事項一般存款約定事項第2條提款 約定：「除另有約定外，立約人取款須以支票〔如為支票存 款戶〕或取款憑條〔如為活期/活期儲蓄存款戶/定期性存款 戶〕加蓋立約人留存貴行之簽章式樣及/或提示存摺及/或取 款密碼，經貴行核驗無誤後辦理。」等語（見本院更一卷㈠ 第188頁），足徵上訴人非必以提出書面文書方式始得提領 系爭帳戶內之存款，是上訴人未於系爭交易指示書上「自動 扣款顯示」欄勾選（見原審卷㈠第49頁）僅足說明其未以系 爭交易指示書授權被上訴人自系爭帳戶扣款購買系爭基金， 尚不能推認上訴人並無同意被上訴人自系爭帳戶扣款轉出系 爭存款購買系爭基金。再參以上訴人同意將系爭定存解約存 入系爭帳戶之目的，既係為購買系爭基金之用，自已同意被 上訴人就系爭帳戶內之系爭存款為扣款，並轉出使用。上訴 人執此主張未曾同意被上訴人自系爭帳戶內扣款云云，不足 採信。
⒊上訴人既同意及授權被上訴人先後於96年10月24日、96年10 月31日將系爭定存辦理解約存入系爭帳戶後，再將系爭存款 ，轉出購買系爭基金乙節，已如前述，則系爭帳戶內已無系 爭存款，上訴人自不得再依兩造間消費寄託契約請求被上訴 人返還系爭存款。
㈢再按銀行經主管機關許可兼營金錢之信託業務，就信託契約 之訂定，應以書面為之，並應記載信託業法第19條第1項所 列各款事項，此觀信託業法第3條第1項、第16條第1款、第1 9條第1項規定自明。揆其立法理由，乃因信託契約為信託當 事人雙方權利義務及信託行為之依據，為使信託當事人間權 益關係明確，而強制規定應以書面為之及其應記載之事項。 準此，銀行兼營金錢信託業務之信託契約，倘未以書面訂定 並記載信託業法第19條第1項所列各款事項，依民法第73條
本文規定，應屬無效。又按無法律上之原因而受利益，致他 人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已 不存在者，亦同，民法第179條定有明文。經查： ⒈上訴人自承96年間關於信託帳戶開戶程序為簽署系爭申請書 、留存印鑑卡，並交付系爭總約定書，嗣依系爭交易指示書 購買系爭基金等情（見本院重上卷㈠第79頁背面至第80頁、 本院卷㈠第153頁、第171頁、第179頁、卷㈡第45頁），且 依系爭總約定書關於「Ⅱ信託帳戶約定事項」中所載「壹、 各信託共同適用條款（特定金錢信託投資國內外有價證券信 託契約）」及「貳、特定金錢信託投資國內外有價證券信託 契約」所載各項內容，已就委託人、受託人及受益人之身分 、信託目的、信託資金之投資範圍、信託存續期間及契約效 力、信託財產之管理及運用方法、信託資金運用、變更及異 動之指示、交易費用及信託報酬、信託收益分配之時期及方 法、受託人責任、契約之變更、解除及終止、信託關係消滅 時，信託財產之歸屬及交付方式、各項費用之負擔及其支付 方法等事項詳為規範（見本院更一卷㈠第199頁至第202頁） ，另依系爭交易指示書約定上訴人為委託人兼受益人以及申 購之基金投資標的、幣別、信託金額、申請手續費等情（見 原審卷㈠第49頁至第50頁），足見系爭總約定書及系爭交易 指示書內容，即屬兩造間關於各該特定金錢信託契約權利義 務之規範。
⒉兩造均不爭執系爭總約定書並無設計簽名欄位，亦無上訴人 簽章情事（見本院更一卷㈠第98頁）。雖系爭交易指示書載 有：「願遵守本行開戶總約定書各項約定條款」等制式文字 （見原審卷㈠第49頁至第50頁），但既未記載系爭總約定書 相關條款內容，尚難僅憑系爭交易指示書遽認上訴人已明悉 並同意將系爭總約定書條款納入系爭信託契約之書面文件。 再依系爭申請書記載：「立同意書人（即委託人）向貴行申 請辦理金錢信託業務，聲明已於合理期間內審慎閱讀貴行開 戶總約定書（約定書版本：ICB0707）」等語（見原審卷㈠ 第27頁），可見被上訴人有意藉由上訴人簽署系爭申請書表 達其已審閱系爭總約定書條款，並將系爭總約定書條款納入 系爭信託契約之內，縱認系爭申請書為被上訴人管理系爭信 託帳戶之內部文件，但上訴人既未簽署系爭申請書，被上訴 人復未舉證證明上訴人明悉並同意將系爭總約定書條款納為 系爭信託契約之一部，則上訴人主張系爭信託契約欠缺書面 要件，即為可取。
⒊被上訴人雖抗辯黃金燕已交付系爭總約定書予游美蘭轉交上 訴人，依系爭交易指示書內容即已符合書面要式要件云云，
惟上訴人始終否認曾收受系爭總約定書（見本院更一卷㈠第 53頁），且依黃金燕指稱交付系爭總約定書過程，係持系爭 總約定書與系爭交易指示書與游美蘭見面，待蓋用游美蘭所 交付之上訴人印章在系爭交易指示書後，將系爭總約定書交 予游美蘭等情觀之（見本院更一卷㈠第111頁背面至第112頁 ），上訴人斯時既未在場，亦無審閱系爭總約定書內容，自 無從認定上訴人已明悉系爭總約定書條款內容並同意將之納 入系爭信託契約之一部分，益徵僅有系爭交易指示書尚不足 認為符合系爭信託契約之書面要式要件，更與被上訴人前開 藉由上訴人簽署系爭申請書而表示審閱系爭總約定書條款之 方式不同。至被上訴人抗辯系爭總約定書條款內容，屬公開 資訊，上訴人可至網頁或向客服人員索取而知悉云云，惟被 上訴人在網站公告或在客服人員處置放系爭總約定書內容， 與上訴人確有審閱並同意將系爭總約定書條款納為系爭信託 契約之一部，實屬二事。是被上訴人此部分抗辯，不足採信 。
⒋系爭信託契約既因欠缺書面要式而無效，被上訴人取得上訴 人所交付之信託資金即系爭存款，即欠缺法律上之原因，則 上訴人備位依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭存 款862萬5,600元，並自被上訴人受上訴人以其無法律上原因 請求之日即106年12月5日（見本院卷㈠第289頁）起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾 此部分之請求，為無理由，不應准許。至被上訴人抗辯僅需 返還系爭存款之代替物即系爭基金云云，惟系爭基金並非系 爭存款之代替物，且系爭信託契約既屬無效，被上訴人亦不 得以自己名義為上訴人購買系爭基金。另兩造間原係約定由 上訴人保留運用決定權，被上訴人則負責管理、處分信託資 金之系爭信託契約，嗣因系爭信託契約欠缺書面而無效，如 前所述，自與民法委任之規定有異，不能成立委任契約關係 ，從而，被上訴人依民法第546條第1項規定，請求上訴人償 還購買系爭基金所支出必要費用862萬5,600元，並與上訴人 請求返還系爭存款為抵銷云云，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人先位依消費寄託契約請求被上訴人返還86 2萬5,600元本息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上 訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，並無不合，上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。又上訴人追加備位依民法第179條規定，請求被上訴 人返還862萬5,600元，及自106年12月5日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此請求部 分，為無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一 部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條、第86條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 林玉珮
法 官 賴淑美
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
書記官 蕭進忠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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