臺灣高等法院民事判決 106年度上更㈡字第2號
上 訴 人 許素芬
訴訟代理人 劉孟錦律師
複 代理 人 劉哲瑋律師
被 上訴 人 兆梓建設股份有限公司
法定代理人 林浩然
訴訟代理人 陳鄭權律師
複 代理 人 王建偉律師
上列當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國101年4月3日
臺灣桃園地方法院101年度訴字第293號判決，提起上訴，經最高
法院第二次發回更審，本院於107年11月27日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○○○地號土地上如附圖一編號Ａ部分所示鋼造鐵皮建物，及其內如附圖二編號Ｇ所示冷卻水塔、編號Ｆ所示控制機拆除，並將上開冷卻水塔及控制機占用之土地返還上訴人及其他共有人全體。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新臺幣貳佰伍拾伍萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣柒佰陸拾肆萬玖仟伍佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到 場，未為同意與否之表示者，自該期日起，10日內未提出異 議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項定 有明文，依同法第463條規定，為第二審程序所準用。上訴 人在本院102年度上字第545號事件（下稱本院前審）審理中 ，於民國102年7月11日具狀撤回在原審追加之訴〈即依侵權 行為法則請求被上訴人給付新臺幣（下同）1,783,848元部 分〉，被上訴人於同日收受撤回書狀，10日內未提出異議， 視為同意撤回（見本院前審卷95至96頁）。另上訴人在同案 中於102年9月4日具狀撤回對原審共同被告兆笙環球股份有 限公司（下稱兆笙公司）之起訴，兆笙公司於同年月5日收 受撤回書狀，10日內未提出異議，視為同意撤回（見同上卷
151、158、159頁）。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文， 依同法第463條規定，為第二審程序所準用。查上訴人於原 審起訴聲明第1項求為被上訴人應將坐落桃園市○○區○○ 段0000地號土地（下稱系爭土地）上如附圖一即桃園縣桃園 地政事務所（現改制為桃園市桃園地政事務所，下稱桃園地 政事務所）101年7月19日桃地測所測字第1011003803號函檢 送建物測量成果圖（見原審訴字卷101至102頁）編號A所示 鋼造鐵皮建物（下稱系爭建物），及其內如起訴狀附圖所示 A、B、C、D、E等5座冷卻水塔拆除，並將該部分土地返還上 訴人及其他共有人全體。嗣本院會同兩造至系爭建物內勘驗 機器設備設置情形，製有附圖二即本院107年7月19日勘驗附 圖，上訴人依勘驗結果將起訴聲明第1項更正為：上訴人應 將系爭建物及其內如附圖二編號A、B、C、D、G、F所示冷卻 水塔、控制機（下合稱系爭設備）拆除，並將系爭設備占用 之土地返還上訴人及其他共有人全體，核屬更正事實上陳述 ，非為訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造為系爭土地共有人及其上巴黎富邑社區（ 下稱系爭社區）之區分所有權人，被上訴人（原名飛冠建設 股份有限公司、珈釜建設股份有限公司）為提供兆笙公司在 系爭社區地下1、2樓經營笙揚聯誼會俱樂部（下稱系爭俱樂 部），竟未經系爭土地全體共有人同意，在系爭土地如附圖 一編號A所示屬系爭社區法定空地（下稱系爭空地）上搭蓋 系爭建物，並在其內設置冷卻水塔等情。爰依民法第767條 第1項前段、中段及第821條之規定，求為命被上訴人應將系 爭建物及其內5座冷卻水塔拆除，將該部分土地返還上訴人 及其他共有人全體。並願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：伊在興建系爭社區之初，即規劃在系爭空地 上興建冷卻水塔等機電設備，後因系爭俱樂部使用之冷卻水 塔發生故障，為維持整體運作而加裝1座。伊因疏未將原規 劃之冷卻水塔列入建造執照申請書，先於90年12月1日與系 爭社區管理委員會（下稱管委會）簽訂協議書（下稱系爭協 議書），管委會同意伊在系爭空地上設置冷卻水塔2組等設 備。嗣系爭社區於100年11月20日召開第13屆區分所有權人 會議，討論系爭空地冷卻水塔使用案，伊同意自開會當日起 5年內提撥500萬元為社區公共基金，社區則同意伊繼續使用 系爭空地，並經投票表決通過（下稱系爭決議），伊非無權 占有系爭空地。又伊使用系爭空地對全體住戶有利，上訴人
提起本件訴訟，屬權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明全部不服，提起 上訴，後撤回原審追加之訴及對兆笙公司之起訴，經本院前 審判決被上訴人應將系爭建物拆除，並將該部分土地返還上 訴人及其他共有人全體。被上訴人不服，提起上訴，經最高 法院第一次發回更審，本院103年度上更㈠字第97號（下稱 本院更一審）判決駁回上訴人之上訴。上訴人再提起上訴， 經最高法院第二次廢棄發回，上訴人於本院上訴聲明：㈠原 判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人 應將坐落系爭土地上如附圖一編號A所示鋼造鐵皮建物，及 如附圖二編號A、B、C、D、G、F所示冷卻水塔、控制機拆除 ，並將上開冷卻水塔及控制機占用土地返還上訴人及其他共 有人全體。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。
四、上訴人主張被上訴人無權占有系爭空地搭蓋系爭建物，並在 其內設置系爭設備，依民法第767條第1項前段、中段及第82 1條規定，請求被上訴人拆除系爭建物及設備，並返還土地 等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。又按各共有人對於第 三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有 物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1 項前段、中段及第821條分別定有明文。再按以無權占有為 原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存 在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告 無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有 正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為 有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。 上訴人為系爭土地共有人，被上訴人在系爭空地上搭蓋系爭 建物，並在其內設置系爭設備等情，有土地登記謄本、附圖 一、附圖二及現場照片可參（依序見原審桃補字卷39頁，原 審訴字卷102頁，本院2卷92至95頁），且為被上訴人所不爭 執，被上訴人抗辯其非無權占有，應由其證明正當權源存在 之事實。
㈡被上訴人辯以其規劃興建系爭社區之初，即計畫在系爭空地 設置冷卻水塔等設備，因該等設備無須標示在建築設計圖中 ，應在系爭社區建造執照及使用執照核准設置範圍內云云。 惟證人即桃園市政府工務局建築管理科代理股長郭建志證稱 ：行政機關審查建造執照所檢附之建築規劃工程圖樣，會對
應建築物概要表及雜項工作物概要表，如在圖面上有呈現水 塔此設置，則會請其說明水塔是否屬中央空調相關設備，如 是，會列在雜項工作物概要表，系爭社區建造執照及使用執 照並無作此標示，對審圖者而言僅為空地型態等語（見本院 更一審1卷145頁反面），且被上訴人事後亦自承疏未將冷卻 水塔列入建造執照申請書（見本院1卷13頁），可見依系爭 社區之建造執照及使用執照圖說，系爭空地應屬法定空地性 質。是被上訴人所辯系爭設備包含在系爭社區建造執照及使 用執照核准設置之範圍內云云，並非可取。
㈢管委會前以被上訴人未經全體共有人同意，在系爭土地上設 置冷卻馬達2組及冷卻水塔2組，於90年6月21日起訴請求被 上訴人拆除冷卻水塔及馬達，案經原法院90年度訴字第1549 號回復原狀事件（下稱回復原狀事件）囑託桃園地政事務所 至現場測量，並製有90年11月1日法字64500號土地複丈成果 圖（下稱成果圖），嗣管委會與被上訴人達成訴訟外和解而 撤回起訴等情，業經本院調取回復原狀事件核閱屬實，並影 印附卷可參（見本院2卷176至189頁反面）。查系爭協議書 約定：「一、甲方（即管委會）同意乙方（即被上訴人）就 其興建之社區供給店鋪及其經營之巴黎國際聯誼會（其經營 者更易時亦同），在本社區共用部分土地上設置冷卻水塔二 組、機電設備、廣告招牌及地下四樓之蓄水池等設施（詳如 桃園地政事務所九十年十一月一日法字第六四五００號土地 複丈成果圖A、B、C、D、F部分），並依現狀繼續使用。… …七、甲方應向台灣桃園地方法院撤回九十年訴字第一五四 九號回復原狀之訴訟，乙方亦同意之，其訴訟費用由甲方負 擔。」（見原審桃補字卷46頁），可見管委會與被上訴人在 回復原狀事件審理期間以系爭協議書達成訴訟外和解。又管 委會在回復原狀事件主張被上訴人設置2組冷卻水塔、2組冷 卻馬達，對照起訴狀所附現場照片（下稱另案照片，見本院 2卷188至189頁反面），被上訴人斯時設置者應為4座冷卻水 塔，再將成果圖及照片與附圖一、附圖二及本院107年7月19 日勘驗照片（見本院2卷92至95頁）相互比對，被上訴人在 回復原狀事件中設置之4座冷卻水塔，與附圖二編號A、B、C 、D所示4座冷卻水塔之設置位置、外觀及數量均相符，堪認 系爭協議書同意被上訴人設置之冷卻水塔2組，即為附圖二 編號A、B、C、D所示4座冷卻水塔甚明，且兩造對此亦不爭 執（見本院2卷171頁）。是被上訴人抗辯其經管委會同意設 置如附圖二編號A、B、C、D所示4座冷卻水塔乙節，應屬可 取。
㈣雖上訴人主張系爭協議書對其無拘束力云云，惟查，管委會
與被上訴人簽立系爭協議書後，系爭社區嗣於100年第13屆 區分所有權人會議作成系爭決議，同意被上訴人繼續在系爭 空地設置冷卻水塔乙情，有系爭社區第13屆區分所有權人會 議紀錄（下稱系爭會議紀錄）可考（見原審桃補字卷47至48 頁）。可知系爭社區除於90年12年21日由管委會與被上訴人 簽訂系爭協議書約定被上訴人得設置如附圖二編號A、B、C 、D所示4座冷卻水塔，及被上訴人同意給付系爭社區500萬 元公共基金外，嗣於100年11月20日第13屆區分所有權人會 議並議決通過冷卻水塔使用案，被上訴人同意自開會當日起 5年內提撥500萬元做為系爭社區公共基金，以合法使用系爭 空地，並給予申請雜項執照，系爭社區全體區分所有權人自 應受系爭決議拘束，則被上訴人抗辯其依系爭決議，有權在 系爭空地上設置如附圖二編號A、B、C、D所示4座冷卻水塔 ，自屬可取。至系爭建物及附圖二編號G所示冷卻水塔、編 號F所示控制機（下稱編號G、F設備），既非系爭決議同意 被上訴人使用之範圍，被上訴人亦未證明其有權在系爭空地 上搭蓋系爭建物及設置編號G、F設備，則上訴人主張被上訴 人在系爭空地上搭蓋系爭建物及設置G、F設備，屬無權占有 ，依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求被 上訴人應將系爭建物、如附圖二編號G所示冷卻水塔及編號F 所示控制機拆除，並返還該冷卻水塔及控制機占用之土地， 為有理由，且難認有何權利濫用情事。
㈤雖上訴人主張系爭決議同意被上訴人使用系爭空地設置如附 圖二編號A、B、C、D所示4座冷卻水塔，違反公寓大廈管理 條例第7條第4款、第9條、第15條、第23條第2項第1款、第5 6條、第58條，及建築法第7條、第11條、第25條第1項、第2 8條、第73條、第77條等規定而無效云云。惟查： 1.被上訴人固抗辯其依系爭決議對系爭空地有約定專用權， 上訴人則主張系爭決議未依公寓大廈管理條例第23條第2 項第1款規定載明於系爭社區規約，不生效力云云。然當 事人所為法律行為之性質為何，係法律解釋、適用之問題 ，應屬法院之職權，不受當事人主張之拘束。觀諸系爭協 議書及會議紀錄所示，並未提及系爭社區同意被上訴人使 用系爭空地設置冷卻水塔屬約定專用性質，且被上訴人因 冷卻水塔使用案，尚須給付系爭社區500萬元做為對價， 其法律關係亦與公寓大廈管理條例所定之約定專用不同。 是上訴人主張系爭決議未載明於系爭社區規約中，系爭決 議違反公寓大廈管理條例第7條第4款、第15條、第23條第 2項第1款規定，被上訴人無權在系爭空地上設置冷卻水塔 云云，並非可取。
2.另查，依系爭社區建築基地坐落之「變更南崁地區都市計 畫（部分桃園市地區）細部計畫（第一次通盤檢討）案」 都市計畫書所載，該計畫地區內住宅區之現行法定建蔽率 為60%等情，有桃園市政府建築管理處104年7月1日桃建照 字第1040015565號函可考（見本院更一審2卷121頁正反面 ）。而依系爭社區建造執照、使用執照所示，系爭社區建 築基地面積6,594平方公尺（含騎樓295.17平方公尺、退 縮地2.82平方公尺及其他6,296.01平方公尺）、法定空地 面積3,777.61平方公尺（見本院前審卷104至105頁）。然 以系爭社區基地面積扣除退縮地及騎樓地面積後所餘6,29 6.01平方公尺為基準，扣除法定建蔽率60%，系爭社區法 定空地僅需2,518.4平方公尺〈計算式：6,296.01（1－ 60%）＝2,518.4〉乙節，業據證人即系爭社區建築師林永 發證述明確（見本院更一審1卷143頁反面），則系爭社區 實際法定空地面積已超逾建築基地應有之法定空地面積達 1,259.21平方公尺（計算式：3,777.61－2,518.4＝1,259 .21），足見被上訴人設置如附圖二編號A、B、C、D所示4 座冷卻水塔，不致使系爭社區發生法定空地面積不足之情 形。況桃園市政府建築管理處上揭104年7月1日函亦說明 系爭社區原領執照核定之設計建蔽率為40.2%，土地及建 築物所有權人得視其需要，依現行法令規定辦理增建許可 等情明確。又系爭建物內之冷卻水塔等設備，非屬雜項工 作物，免申請雜項執照乙節，有桃園市政府工務局104年1 月29日桃工建字第1040006141號函可佐（見本院更一審1 卷140-1頁）。且系爭建物及其內設備所在位址並非防火 巷，未影響防火救災，亦經桃園縣政府消防局（現改制為 桃園市政府消防局）第一大隊桃園消防分隊勘查明確，有 桃園縣政府消防局100年4月7日桃消救字第1000200162號 函在卷足按（見原審訴字卷46頁）。是上訴人主張系爭空 地不得約定供被上訴人設置冷卻水塔使用，且被上訴人未 申請雜項執照，不得設置冷卻水塔，系爭決議違反建築法 第7條、第11條、第25條第1項、第28條、第73條、第77條 等規定云云，尚無足取。
3.至公寓大廈管理條例第56條、第58條均係針對起造人所為 之規範，與本件兩造間因系爭社區內法定空地使用權所生 爭議無涉，上訴人主張系爭決議違反上開條文規定云云， 難認有據。又系爭決議同意被上訴人使用系爭空地設置如 附圖二編號A、B、C、D所示4座冷卻水塔，並未違反公寓 大廈管理條例及建築法乙節，已如前述，是上訴人主張系 爭決議違反公寓大廈管理條例第9條第3項規定云云，亦無
足取。
4.上訴人又主張被上訴人未依系爭決議提撥500萬元公共基 金，管委會已發函終止同意被上訴人使用系爭空地之決議 ，被上訴人如附圖二編號A、B、C、D所示4座冷卻水塔已 無權占有系爭空地云云，並舉管委會106年6月19日函文為 證（見本院1卷198頁）。查系爭社區第13屆區分所有權人 會議固決議由被上訴人提撥500萬元，而同意其設置上開4 座冷卻水塔，但並未討論或授權管委會處理被上訴人事後 違約情事，則縱認被上訴人逾期未提撥500萬元公共基金 ，系爭社區是否終止系爭決議，不同意被上訴人繼續在系 爭空地設置上開4座冷卻水塔，仍待區分所有權人會議討 論表決，尚非管委會所能決定或逕行終止之事項。是上訴 人主張管委會已終止系爭決議，被上訴人應拆除如附圖二 編號A、B、C、D所示4座冷卻水塔，並返還占用土地云云 ，並非可取。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821 條之規定，請求被上訴人應將系爭土地上如附圖一編號A所 示鋼造鐵皮建物、附圖二編號G所示冷卻水塔及編號F所示控 制機拆除，並將上開冷卻水塔及控制機占用之土地返還上訴 人及其他共有人全體，為有理由，應予准許；逾此範圍之請 求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴 人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主 文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求為廢棄，為無理由，應予駁回。又兩造就上訴人勝訴部分 均陳明願供擔保請准宣告准免假執行，核無不合，爰酌定相 當擔保金額分別准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予 論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 賴淑美
法 官 魏于傑
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
書記官 陳韋杉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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