臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第916號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 劉興增
選任辯護人 陳怡文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第12037 號），本院判決如下：
主 文
劉興增販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務，及應接受肆拾小時之法治教育課程。扣案之甲基安非他命伍包（驗前總淨重肆點伍伍柒參公克、驗餘總淨重肆點伍伍肆柒公克）及盛裝上開毒品之包裝袋伍個均沒收銷燬；扣案含第三級毒品3,4 亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成份之咖啡包伍包（驗前總淨重柒拾玖點貳肆零貳公克、驗餘總淨重柒拾捌點玖柒捌伍公克）、小米廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）均沒收。
事 實
一、劉興增明知甲基安非他命及3,4 亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮 （Dibutylone、bk-DMBDB）分別為毒品危害防制條例所列管 之第二、三級毒品，非經許可，不得持有或販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，於民國107 年3 月31 日17時37分許，在不詳地點，上網使用通訊軟體「Grindr」 ，以暱稱「迷霧空間」公然顯示「可幫調各類冰品，咖啡， 水，威，rush，球，車，鬼火等用品及工具，請直接洽詢， 或留賴連繫」之訊息，適有新北市政府警察局新莊分局福營 派出所警員林奕衡執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，遂以 暱稱「柔情似水」、「瑋翔」等與劉興增交談，假意欲向其 購買毒品，而與劉興增達成各以新臺幣（下同）11,000元、 3,000 元之價格，購買甲基安非他命5 公克、含有3,4 亞甲 基雙氧苯基二甲胺丁酮成分之咖啡包5 包之合意，並相約在 新北市○○區○○街00號前交易。嗣劉興增依約於同日23時 55分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達後，與警員 林奕衡在該小客車內進行交易，林奕衡於劉興增交付毒品之 際，即與走至該車駕駛座旁佯裝問路之員警何柏林一同表明 身分，當場逮捕劉興增，致未成交而不遂，並扣得甲基安非 他命5 包（驗前總淨重4.5573公克、驗餘總淨重4.5547公克 ）、含第三級毒品3,4 亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成份之咖
啡包5 包（驗前總淨重79.2402 公克、驗餘總淨重78.9785 公克）、小米廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張、IMEI碼：000000000000000 號、000000000000000 號），而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之 行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無 犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據， 予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且 已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義 ，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查 技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕 或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證 據能力（最高法院98年度台上字第7699號刑事判決要旨參照 ）。查本件查獲經過係警員林奕衡執行網路巡邏時，發現被 告劉興增在通訊軟體Grindr刊登「可幫調各類冰品，咖啡， 水，威，rush，球，車，鬼火等用品及工具」等暗示提供毒 品交易之訊息，乃以化名與被告聯繫，被告再提供Line通訊 軟體帳號，以進一步與警員洽談交易毒品事宜，並在通訊對 話中提及：「（員警問：你那邊有什麼？）被告傳送照片予 員警並問：需要什麼？」、「（員警問：咖啡跟冰。怎算？ ）被告問：數量？」、「（員警問：各5 。）被告答：冰： 5 ：11000 」、「（員警問：咖啡勒？）被告答：咖啡：5 ：3000、工具需要？」、「（員警問：沒送嗎？缺球。）被 告答：有購買商品，球一律1 :50 ，我的賣場（傳送網址） 可以先參考我的賣場商品」等語，經員警與被告約定交易時 間、地點，被告依約攜帶毒品前往交付等情，業經被告供認 在卷，並有員警林奕衡、何柏林出具之職務報告、林奕衡與 被告間之Grindr、Line對話譯文、交易現場錄音譯文各1 份 在卷可稽（見107 年度偵字第12037 號卷【下稱偵卷】第25 至33頁），足徵被告原已具有販賣毒品之意，員警於獲悉後 為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為 對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行
時，予以逮捕、偵辦，是員警前開偵查作為，因屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均 有證據能力，合先敘明。
㈡另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第 1 項定有明文。查本判決以下援引之被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本 院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為 證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。 至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公 務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序， 皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
㈠訊據被告就前揭犯罪事實於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱，核與證人林奕衡於偵查中之證述大致相符（見偵卷第 97至98頁），復有林奕衡與何柏林107 年4 月1 日製作之職 務報告、林奕衡與被告間之Grindr、Line通訊軟體對話譯文 各1 份及翻拍照片5 張、交易現場錄音譯文、新北市政府警 察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總 醫院107 年6 月8 日北榮鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書 各1 份、扣案物及現場照片15張附卷可稽（見偵卷第25至39 頁、第53至71頁），且有甲基安非他命5 包（驗前總淨重4. 5573公克、驗餘總淨重4.5547公克）、含第三級毒品3,4 亞 甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成份之咖啡包5 包（驗前總淨重79 .2402 公克、驗餘總淨重78.9785 公克）、小米廠牌行動電 話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張、IMEI碼：000000 000000000 號、000000000000000 號）扣案為證，足認被告 具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實相符， 應堪採信屬實。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推
認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜 絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有 毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向 他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪 危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減 其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整 ，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外 ，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之 實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高 法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判 決意旨參照）。查警員林奕衡係被告透過網路偶然結識之買 家，雙方並無任何情誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無 甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理；況被告於警詢時供稱： 伊今日如有販賣成功，獲利2,000 元等語（見偵卷第19頁） ，是被告本件販賣甲基安非他命、含有3,4 亞甲基雙氧苯基 二甲胺丁酮成分之咖啡包5 包之行為，確有從中賺取差價營 利之意圖及事實，應堪認定。
㈢綜上所述，被告基於營利之意思而為本件販賣甲基安非他命 、3,4 亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮未遂之犯行，事證已臻明 確，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命、3,4 亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮分別係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款規定之第二級 、第三級毒品。又員警向被告佯稱欲購買毒品，雖無實際購 毒之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前 往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告交付 毒品之員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦 案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒 品之行為，是被告應僅論以販賣第二級、第三級毒品未遂罪 （最高法院85年第4 次刑庭會議決議參照）。是核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二 級毒品未遂罪及同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級 毒品未遂罪。另被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命 之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被 告於同一時地，同時販賣第二、三級毒品與喬裝成買家之員 警，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重之販 賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈刑法第25條第2 項：
被告已著手於販賣毒品犯罪之實行而未遂，爰衡酌其犯罪 情節，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告 於警詢、偵查及本院審理時均坦承有本件販賣第二、三級 毒品未遂之犯行（參偵卷第14至第19頁、第88頁；本院卷 第67頁、第104 頁），應認被告本件犯行符合毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定，應減輕其刑，併依法遞減之 。
⒊刑法第59條：
至辯護意旨固請求再依刑法第59條規定酌減被告之刑等語 。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使 予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所 謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定 減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑 後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第 744 號刑事判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用 者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品 施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治 安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法 令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在 各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，而其 如順利將扣案毒品出售，將造成甲基安非他命、3,4 亞甲 基雙氧苯基二甲胺丁酮等毒品在社會上擴散，足以危害他 人身心健康，復查無被告個人方面有何特殊之原因或環境 而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且本案被告 所犯販賣第二、三級毒品未遂罪，已適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑，並 無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，是本 院認就被告所涉販賣第二、三級毒品未遂犯行，尚無再依 刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。 ㈢科刑：
爰以被告之責任為基礎，審酌其明知甲基安非他命、3,4 亞
甲基雙氧苯基二甲胺丁酮戕害人體身心健康甚鉅，竟販上開 毒品以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治 安造成危害，並參酌其素行（見卷附被告之臺灣高等法院被 告前案紀錄表）、教育程度（見本院卷第89頁）、生活狀況 （見本院卷第103 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、販 賣毒品之數量、未實際獲取價金，及於犯後坦承犯行，良有 悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告 前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，並考量被告係因罹患重 病（見本院卷第75頁）而自暴自棄，一時失慮，致罹刑章， 犯後已坦承犯行，兼以其自案發後迄今皆未再犯他案或有沾 染毒品之刑事紀錄，信其經此偵審程序，應知所警惕，而無 再犯之虞，本院因認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑4 年。另為 使被告能確實反省本件犯行，建立正確之價值觀，本院認尚 有賦予其一定負擔之必要，爰諭知被告應向檢察官指定之政 府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之 機構或團體提供180 小時之義務勞務，暨為預防再犯並應接 受40小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1 項第2 款之 規定在緩刑期內併付保護管束，以收緩刑之實效。倘被告違 反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤 銷，併予指明。
四、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及 持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係 管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅 自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品， 無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第 18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有 第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓 之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第 1 項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4 條至第9 條、第 12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不包 括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。是
同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之 沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬 不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條 第1 項之規定沒收之。
㈡扣案之甲基安非他命5 包（驗前總淨重4.5573公克、驗餘總 淨重4.5547公克）、含第三級毒品3,4 亞甲基雙氧苯基二甲 胺丁酮成份之咖啡包5 包（驗前總淨重79.2402 公克、驗餘 總淨重78.9785 公克），均係違禁物，應分別依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段、刑法第38條第1 項規定諭知沒收 銷燬或沒收（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷 燬或沒收之諭知），而盛裝上開第二級、第三級毒品之包裝 袋各5 個，因包覆毒品，其上顯留有該等毒品之殘渣，無論 依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包 裝併予宣告沒收銷燬或沒收。另查扣之小米廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有供作與 員警聯繫交易毒品事宜之用等情，已據其供陳在卷（見偵卷 第17頁），應依同條例第19條第1 項規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第55條、第38條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官郭耿誠偵查起訴，由檢察官楊雅婷到庭實行公訴。中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 藍海凝
法 官 劉思吟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊姍錞
中 華 民 國 108 年 1 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。