最高法院刑事裁定 107年度台抗字第1344號
抗 告 人 王燕明
上列抗告人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國107年10月29日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（107年
度聲再字第181號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第420 條第1項第6款關於得為再審之原因規定 ，雖然修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證 據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或 輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項：「第1項第 6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及 調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，但 仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決 所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明確性、 顯著性）要件，必須具備，方能准許再審。而聲請再審案件 的事證，是否符合此項要件，其判斷，當受客觀存在的經驗 法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主 張，就已完足。至於聲請人所提出或主張的新事實、新證據 ，若自形式上觀察，根本和原判決所確認的犯罪事實無何關 聯，或無從產生聲請人所謂的推翻該事實認定的心證時，當 然無庸贅行其他的調查，不待煩言。
二、抗告人甲○○聲請再審意旨略以：
㈠「處女內診教戰守則」，係判決確定後始存在之證據，符合 再審之新證據。依「處女內診教戰守則」略以，處女膜中央 有一開口，在青春期後之婦女，可以放入一指而不傷及周邊 的處女膜，故有些婦女的處女膜開口較大，彈性又佳，如果 男性溫柔體貼，或者陰莖細緻，則有可能進出多次，處女膜 仍是完整無缺而不會落紅（即出血），所以用落紅與否來判 定是否為處女的第1 次，並不十分精準。從反面解釋，青春 期前女童之處女膜開口較小，放入一指或性侵，即會造成處 女膜裂傷並落紅，足認青春期前女童與青春期後之婦女，關 於處女膜開口即非一致，故受性侵害是否造成裂傷及落紅， 自未相合，不容混淆。再觀諸如下先前存在卷內之證據：① 婦人科診斷之實際：女童出生時處女膜開口直徑約為0.4 公 分，接近青春期時直徑約1 公分。②抗告人之實測：中指直 徑約為2.2公分，勃起之陰莖直徑約為3.8公分；③童綜合醫 療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）函：以手指或異 物進行猥褻，均可使處女膜破裂；④鈞院100年度台上字第6
913 號判決意旨：一般女性初次性經驗，下體會流血；⑤法 務部法醫研究所審查鑑定書：若12歲處女之第1 次性行為， 一般應有處女膜高度破裂、出血，若僅有手指侵入，則可能 僅有小破裂導致小出血，在經過一週或以上可形成舊裂傷之 可能，又若為習慣性或常規性之性侵害，則處女膜破裂應較 大或較明顯。基上，足認青春期前女童，處女膜開口甚小， 倘若遭受抗告人以手指或陰莖為性交或猥褻，則必然造成處 女膜裂傷並落紅。是故，上述先前存在卷內之證據，結合「 處女內診教戰守則」，予以綜合判斷，可資為擔保「處女內 診教戰守則」反面解釋真實性及可信性之補強證據。 ㈡本案12位被害人皆為青春期前女童，且於受性侵害時均未曾 有落紅現象，核與「處女膜內診教戰守則」及上開先前存在 於卷內之各項證據綜合判斷，原確定判決應有下列之違誤： ⒈原確定判決係依童綜合醫院、國立臺灣大學醫學院附設醫院 （下稱臺大醫院）、光田醫療社團法人光田綜合醫院（下稱 光田醫院）等函文，認定「以處女膜是否破裂來判斷有無遭 到性侵害是極不保險的事」、「被害人等係於遭受侵害後數 月甚或數年檢驗，故陰道可能已癒合而看不出傷痕，是抗告 人所辯不足採信」等旨。則上開認定是否有誤？自足以動搖 原確定判決所認定之犯罪事實。惟上開函文，皆非就青春期 前女童於受性侵害，處女膜應否破裂及落紅所為之論述，與 本案客觀事實即有未合，原確定判決俱予採信，有違證據法 則。故「處女內診教戰守則」具備「確實性」之要件。 ⒉依「處女內診教戰守則」，青春期後婦女之處女膜開口較大 ，以溫柔或直徑較小之陰莖施予性交，非必造成處女膜破裂 或落紅，是不得資為判定是否為處女之依據。原確定判決係 依據青春期後之婦女為審酌，漏未就各被害女童之處女膜開 口及抗告人之手指、陰莖直徑為調查，逕行認定事實，有違 經驗法則、論理法則。
⒊依「處女內診教戰守則」，青春期前女童，若遭抗告人施予 性交或猥褻，必然會造成處女膜裂傷或落紅。然本案12位女 童皆未有落紅，足認其中11位女童之處女膜未曾破裂，代號 00000000女童，則可能為外傷所致之舊裂傷，故於受害時始 未落紅。可見12位被害女童及抗告人之供述證據，與「處女 內診教戰守則」及先前存在卷內各項證據，大相逕庭，不得 採為判決之基礎。
⒋原確定判決所憑之前開醫院函文，並未就12位青春期前女童 遭受性侵害時，應否落紅等為相關論述，原確定判決亦未就 此調查、審酌，有違證據法則。
⒌依「處女內診教戰守則」，醫師內診不慎弄破處女膜，造成
之裂傷，一、二週之內，就會自動癒合；再者，性交後處女 膜不會癒合，是因為一再地性行為，不斷地撐開處女膜，因 此裂開的地方各自結痂，形成可以辨認的陳舊性處女膜裂傷 處，醫學上就判定為「非處女」了。故單一事件所致之處女 膜破裂，與一再性交行為所造成之處女膜破裂，及裂開後之 結痂或於癒合後所呈之狀態，不容混淆。
⒍蘋果日報刊載：孟憲梅牧師「恢復處女膜」之言論，係就一 般社會上具有常態性生活之女性，在經過一再地性行為後， 其撕裂之處女膜仍可自然恢復癒合等為論述，故導致網友訕 笑會有多片處女膜，學界評論、抨擊，民眾瘋傳、訕笑等激 烈回應，足見恢復處女膜之言論，已嚴重悖離社會上一般人 之日常生活經驗。再者，三軍總醫院整形外科陳主任亦表示 ，現今醫界並無處女膜破裂後可自然癒合之報告。就當今世 上之醫學界及日常生活經驗，皆無處女膜可以一再地撐開、 破裂，日後仍可自然癒合之案例，上開各項證據，結合「處 女內診教戰守則」綜合判斷，可資為「處女內診教戰守則」 之補強證據。
⒎依「處女內診教戰守則」，單一事件所致之處女膜破裂，是 可能癒合，致初夜時仍有落紅現象，核與原確定判決認定之 事實如出一轍。足見，原確定判決並未審酌本案之犯罪態樣 。「處女內診教戰守則」單獨或結合先前存在卷內各項證據 ，綜合判斷，足以推翻原確定判決，可認係具備「確實性」 要件之證據。
㈢綜上所述，前揭聲請再審原因或理由，足以推翻原確定判決 所認定之事實，請詳為審酌，裁定開始再審，並停止刑罰之 執行云云。
三、原裁定略以：
㈠原確定判決認抗告人所為刑法第222 條第1項第2款對於未滿 14歲之女子犯強制性交既遂、未遂；對未滿14歲之女子以違 反其意願之方法而爲性交；同法第224條之1對於未滿14歲之 女子犯強制猥褻；對未滿14歲之女子以違反其意願之方法而 爲猥褻等罪，係依證人即被害人於偵訊及第一審審理時之證 述，佐以抗告人於警詢、偵訊及移審時之供述，內政部警政 署刑事警察局鑑定書，童綜合醫院驗傷診斷書、函文，臺大 醫院、光田醫院函文等證據資料，詳敘其所憑證據及認定之 理由，對於抗告人所辯各節何以不足採信，亦已依憑卷內證 據資料，於理由內詳為指駁說明，並無違背一般經驗法則及 論理法則之情事。
㈡聲請意旨所提出「處女內診教戰守則」，固係原確定判決後 始存在之證據，而未經原確定判決審酌，符合「嶄新性」要
件。然該「處女內診教戰守則」乃婦產科醫師依其執業經驗 ，闡述處女定義、處女膜位置、內診之定義及方法、對處女 內診時應注意之事項、對處女內診時如何不弄破處女膜之方 法、給予之建議等，僅係該文作者對處女內診時所撰之一般 性意見，並非專業醫療機構針對本案所出具之鑑定報告。 ㈢判斷該「處女內診教戰守則」乙文，及與本案先前已存在卷 內之各項證據資料，併參酌原確定判決三、認定犯罪事實所 憑之證據及理由（十八）中詳敘：「至於其他被害人經驗傷 結果，或係處女膜完整，或陰部無明顯外傷…，惟查，依童 綜合醫院函指出：處女膜類型很多…，如其膜孔較大且寬鬆 者；即使發生過性交也不一定破裂，相反的，未經性交，但 外傷（如騎腳踏車）、手淫或月經處理不當，甚至以手指或 異物進行猥褻，均可使處女膜破裂。所以若僅依據處女膜之 狀況判斷是否為處女，似乎沒有意義。依臺大醫院民國99年 8 月18日校附醫祕字第0000000000號函指出：一般而言，遭 以手指或陰莖性侵害之女童，其處女膜可能呈現：1.新裂傷 ；2.陳舊性撕裂傷；3.無明顯傷痕。所稱呈現無明顯傷痕之 情形，即可能被認為處女膜完整，但並不表示被侵害之女童 未曾受傷，其原因如下：1.由於女童之陰道入口小且內縮， 加害人未必能真正進入。2.在局部較鬆弛、放鬆及局部潤滑 程度足夠的情況下，也有可能加害人有進入，但女童之處女 膜未破裂，尤其是在以手指進入的情況之下。3.女童受到侵 害時處女膜有裂傷，但因個人體質不同，裂傷情況有異，在 修復能力較好的女童可能癒合至處女膜無明顯傷痕之狀態。 依據文獻報告資料（Pediatrics2007，119卷，第1094至110 6 頁），對曾被發現有處女膜裂傷之女童進行研究，為逢青 春期者，有83.3%（15/18）的處女膜可癒合到平滑無明顯傷 痕之狀態，而青春期後之女童或青少女，則有58.5 %（24/4 1）的處女膜癒合到無明顯傷痕之狀態。依光田醫院99年8月 19日（99）光醫事字第0000000號函指出：Up-to-dateon-li ne retrieved 2010/7/28醫學文獻最新上線檢索，題目為Ev aluation and management of sexualvictims論述性侵害受 害者之評估與處置，結論為幾乎一半的受害者年齡小於20歲 ，80 %以上的損傷是可以被檢查出來的，檢查的時間（72小 時內），性經驗與生殖器和身體的傷害有關。身體檢查創傷 證明儘可能在72小時內完成，…無論處女膜的外觀如何，都 不能被用作判別一名女性是否為處女或曾經分娩之法律依據 （David Mckay/Jane Norman 原著、三軍總醫院婦產科朱伯 威醫師、三軍總醫院小兒科田炯璽醫師編譯之圖解婦科學第 14頁）。當一個處女受到性攻擊後幾小時，如果發現處女膜
有新裂傷、擦傷或出血點時就有意義，表示最近有過性的交 媾。但是沒有上述的發現、也不能排除嫌疑。因為有時候經 過多次的交媾，處女膜仍然不會破裂。事實上就有許多懷孕 的婦女，她們的處女膜仍然完整無缺的（臺北市立中興醫院 婦產科主任、臺北醫學院教授張中全主編之威廉氏產科學16 版第14頁）。臺大醫院99年10月29日校附醫祕字第00000000 00號函及檢附文獻資料指出：女童遭受性侵害之後，陰部局 部傷痕可能癒合而難以辨識；事後可以癒合到很難確定有傷 ，甚至看不出傷痕之狀態；被性侵害後有處女膜裂傷之女童 ，有一定之比例（青春期前83%，15/18；青春期後58.5 %， 24/41 ）在日後可以癒合到不易確定處女膜有傷，甚至看不 出傷痕之狀態（青春期前21%，4 /19）。至於處女膜完全斷 裂者，大部分仍能看出舊裂傷，但仍有少數（12%，2 /17） 可癒合到看不出傷痕的程度。依據上述資料，足認以處女膜 是否有破裂來判斷有無遭到性侵害是極不保險之事。 本件之被害人（00000000除外）經驗傷結果，或係處女膜完 整，或陰部無明顯外傷，因此未能檢出有受傷之痕跡，然本 件被害人等人之驗傷，非於遭受抗告人侵害之數小時或數日 內檢驗，而係相隔數月甚或數年，依上開函示及文獻，被害 人之陰道可能已癒合，而看不出傷痕，是本件自難以被害女 童（00000000除外）之陰道未檢驗出傷痕，而證明抗告人未 有上開強制性交之行為，是抗告人所辯被害人之處女膜並未 驗出傷痕，可證明伊並未性侵害被害人云云，並非有據，自 不足採信」。
㈣綜合判斷結果，就抗告人所提之證據，或結合其他卷存證據 觀察，難認有足以動搖原有罪確定判決，而應為抗告人無罪 、免訴、免刑或輕於原確定判決罪名之認定，核與確實性要 件不符，應依刑事訴訟法第434條第1項之規定駁回再審之聲 請，其停止刑罰執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回等旨 。
四、以上，經核於法尚無不合。抗告意旨猶執前詞，並謂：「處 女內診教戰守則」係文書之證據資料，與犯罪事實有重要關 係，原裁定未逐一審查，遽認該守則非針對本案之鑑定報告 ；該守則與先前存在卷內之「婦人科診斷之實際」、「被告 之實測」、「童綜合醫院函」、「最高法院100 年度台上字 第6913號判決要旨」、「法務部法醫研究所審查鑑定書」等 證據資料，綜合判斷，不足以構成再審理由，原裁定顯未為 必要之調查，難謂適法云云。惟此或係執原裁定已明白論敘 而予以指駁之陳詞，或對原確定判決採證認事職權之適法行 使，或於原確定判決結果不生影響，或非屬再審程序所得審
究之範疇，再漫事爭執，其抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 4 日