臺灣高等法院刑事判決 107年度上更一緝字第2號
被 告 祝興國
指定辯護人 鄭光評律師（義務辯護）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院85年度訴
字第413號，中華民國85年9月6日第一審判決(起訴案號：臺灣新
北地方檢察署84年度偵字第21214號)，提起上訴，判決後，經最
高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）與黃ＯＯ （詳細資料詳卷）係男女朋友，於民國84年11月19日，在臺 北市○○街○號Ｏ樓黃ＯＯ租住處，經黃ＯＯ介紹而認識Ｏ ＯＯ（詳細資料詳卷），因見Ｏ女年輕且在酒店上班，欲圖 加以染指，遂基於概括之犯意，於84年11月21日下午5 時許 ，黃ＯＯ復邀約紀ＯＯ至其租住處，被告見機不可失，遂基 於強姦之故意，要求黃ＯＯ與ＯＯＯ服用大量安眠藥，ＯＯ Ｏ恐被告對渠等不利，又心生畏懼勉強服下安眠藥，惟趁被 告不留意時，乘機外出購買便當食用以減少藥力，行至附近 餐飲店不久即昏睡至晚上，因該店欲打烊乃喚醒ＯＯＯ，Ｏ ＯＯ勉強乘坐計程車返回其臺北縣三重市（現改制為新北市 三重區，以下沿用舊制）ＯＯＯ街ＯＯ巷Ｏ號Ｏ樓租住處睡 覺，詎被告心有不甘，再前往Ｏ女租住處，對意識尚未清醒 暨不能抗拒之ＯＯＯ強行姦淫得逞。又於同年月25日，黃Ｏ Ｏ與被告一起前往ＯＯＯ租住處，黃ＯＯ因感覺被告與ＯＯ Ｏ兩人有發生性關係而心生不悅，彼此間即發生爭執，黃Ｏ Ｏ氣沖沖離去，被告見有機可乘，又再次以強大腕力，致使 不能抗拒，強行姦淫ＯＯＯ得逞。因認被告涉修正前刑法第 221條第1項、刑法第56條之連續強姦罪嫌。二、行為後法律變更之適用說明：
按「行為後法律有變更，應依刑法第2條第1項從新從輕原則 予以比較適用者，以新舊法均有處罰之規定時，始有其適用 。倘被告之行為，在行為時法律有處罰明文，但在裁判時之 法律，因犯罪構成要件之變更，已無刑罰規定時，即屬犯罪 後之法律已廢止其刑罰，應依刑事訴訟法第302條第4款規定 諭知免訴之判決。倘被告之行為，在行為時法律並無處罰明 文，嗣因犯罪構成要件之變更，在裁判時之法律有刑罰規定
者，依罪刑法定主義及法律不溯既往原則，不能依新法論處 罪刑。以上兩種情形，均無刑法第2條第1項之適用。原判決 認定上訴人之犯罪時間，係自86年2月21日起至87年3月間止 ，惟上訴人行為後，刑法第221條第1項之強姦罪，已於88年 4 月21日修正公布，同年月23日生效。修正後之規定，雖以 違反意願之方法而為性交，即構成強制性交罪；但修正前之 規定，應以至使不能抗拒而姦淫之者，始構成強姦罪。上訴 人之犯罪時間既在修法之前，則其行為必須達於至使被害人 不能抗拒而姦淫之者，始成立強姦罪及有刑法第2條第1項從 新從輕原則比較適用之問題。」，最高法院91年度台上字第 7432號判決意旨可參。本件檢察官起訴被告連續犯修正前刑 法第221條第1項之強姦罪，行為時為84年11月21日、25日， 依修正前刑法第221條第1項強姦罪之規定，應以至使不能抗 拒而姦淫始成立強姦罪及有刑法第2條第1項從新從輕原則比 較適用之問題，合先敘明。
三、本件被害人之陳述須有補強證據：
次按「刑事訴訟法除於第156條第2項規定『被告或共犯之自 白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符』，明文要求補強證據之必要性 外，對於其他供述證據，是否亦有補強性及補強規則之適用 ，並未規定。判例上承認被害人之陳述（32年上字第657號) 、告訴人之告訴（52年台上字第1300號）及幼童之證言（63 年台上字第3501號）應有適用補強法則之必要性，係鑑於被 害人、告訴人與被告立於相反之立場，其陳述被害情形，難 免不盡不實，或因幼童多具有很高之可暗示性，其陳述可能 失真，此等虛偽危險性較大之供述證據，即使施以預防規則 之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而 創設類型上之超法規補強法則，以濟成文法之不足。」最高 法院101 年度台上字第1175號判決意旨參照。申言之，被害 人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調 查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證 、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑 者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調 查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。四、公訴意旨認被告犯連續強姦罪嫌，係以告訴人ＯＯＯ（下稱 告訴人）指證歷歷、核與警員簡見名、餐飲店老闆江佳彥、 黃ＯＯ論述情節情節大致相符，且告訴人與被告認識尚不及 一星期，又深知被告與黃ＯＯ關係及其惡行，怎會願意與被 告發生關係？雖黃ＯＯ論述時，對被告多所迴護，此係因二 人間關係及其自身處境使然為其論據。訊據被告固承認於上
開時地，與告訴人發生性關係，然否認強姦犯行，辯稱：是 告訴人願意的等語（見本院上訴卷第20-1頁反面，本院更一 緝卷第13至14頁）。經查：
(一)告訴人於偵查中證稱84年11月21日下午5 時許，被告當時之 女友黃ＯＯ邀約告訴人至其租住處閒聊時，被告基於強姦之 故意，取出具有安眠性質之不明藥物36顆，分成3 等份，每 人12顆，強迫告訴人與黃ＯＯ及被告3 人分別食用，食用後 告訴人乘被告未注意之際，外出買便當，而在餐飲店睡著等 情，此據告訴人於警詢、偵查及本院上訴案審理時證稱在卷 (分見偵卷第6頁、第33頁，本院上訴卷第28頁、第115頁)。 另告訴人在餐飲店睡著，直至晚間8 時許餐飲店要打烊，老 闆江佳彥始叫醒告訴人，之後告訴人搭計程車離開等情，亦 據證人江佳彥證述明確，惟證人江佳彥證稱「告訴人於下午 『2 點』左右到其店裡，看起來精神不太好，好像有吃藥的 感覺，後來就趴在餐桌上睡著」等情明確（見偵卷第52頁反 面，原審卷第67頁反面，本院更一卷第59頁）。若如證人江 佳彥所證：告訴人於84年11月21日下午2 時左右到上開餐飲 店叫便當，之後打開便當就昏睡，被扶到倉庫睡，直至晚上 8 時許，經人叫醒扶著搭上計程車走等情，則告訴人豈可能 如其所述：於同日下午5 時許，應黃ＯＯ之邀到黃ＯＯ租住 處？是就時間點而言，證人江佳彥與告訴人所證述其到黃Ｏ Ｏ住處之時間，即有矛盾。次查，告訴人於本院更一案證稱 「不是下藥，是在黃ＯＯ家，祝不讓我走，『我當時也在那 裡住三天』，祝打電話給我公司，向公司說我要請假，是黃 向我說祝會打他，要我不要走，那天一起喝酒，喝的很醉， 祝拿毒品出來，說可解酒，醒後祝抱住我不讓我走，約下午 了，祝拿了一把藥要我們吃，後來我見他們二人躺下來，就 起來，迷糊中走到樓下買便當，便昏睡了，是老闆叫我起來 ，我才起來走回家，後來祝至我家，說我為何跑掉，當時黃 call我，我都不敢回call」等情（見本院更一卷第38頁）， 關於告訴人究竟何時到黃ＯＯ租住處乙節，告訴人自己之證 述，亦前後歧異。再者，被告供稱84年11月21日白天在黃Ｏ Ｏ租住處，兩人已發生過性關係（見本院更一緝卷第13頁） ，參以證人黃ＯＯ證稱「ＯＯＯ在我住處，住了一晚及一白 天，我就去上班，他在他住處打電話給我，叫我過去他住處 ，我在上班，我叫他找別人，他說不要，我就說要不然叫被 告去，他說好，後來我晚上過去，看到被告在點安非他命給 ＯＯＯ吸，看他們又很親熱，我看到就走了，後來我回家睡 ，ＯＯＯ隔了一天打電話說被告已走了，到了有一天，ＯＯ Ｏ沒上班跑去找我，並帶安非他命過來，二人就聊天，他與
被告待一個晚上，我想他們已有可能有關係，我心裡已經很 不舒服…，後來…我回去就報警說內有人吸毒」等情（見偵 卷第43頁正反面），被告所供稱其與告訴人於84年11月21日 白天在黃ＯＯ住處已發生過性關係等情，似非子虛。而告訴 人於警詢亦稱「84年11月21日17時許…，被告強迫我吃下36 顆安眠藥，我趁他們不注意時逃回家中，不久被告就到我家 中要把門撬開，因當時我吃下安眠藥不久，迷迷糊糊的我就 開門，被告到我房間來，我就馬上打電話叫他女朋友黃ＯＯ 過來，黃ＯＯ來後就被被告趕走，之後被告趁我頭昏昏的時 候強行脫掉我的衣服並強姦我」(見偵卷第6頁），參酌告訴 人曾稱84年11月19日才與被告認識(見偵卷第5頁反面），及 告訴人離開黃ＯＯ住處為84年11月21日，而告訴人復稱係84 年11月21日在黃ＯＯ租住處，遭被告強迫吃下「36顆安眠藥 」後逃回家中，均如上述，再觀諸告訴人證稱：被告到其住 處係其為被告開門，其見是被告後，就打電話給黃ＯＯ，而 黃ＯＯ亦到告訴人租住處來，之後黃ＯＯ先離開，留下告訴 人與被告單獨相處之情節，與證人黃ＯＯ上開證詞，相互勾 稽，可見84年11月21日晚上，黃ＯＯ曾到告訴人租住處，應 可認定。且告訴人亦陳述其可起床為被告開門，又可打電話 給黃ＯＯ等情，則公訴事實所載被告於94年11月21日下午17 時許，強迫告訴人吃36顆安眠藥之舉，與若干小時後，同日 晚上被告強姦告訴人之行為，能否判斷被告強令告訴人服用 安眠藥，是強姦行為之手段，恐非無疑。何況告訴人於原審 作證時稱，安眠藥36顆是告訴人、被告及黃ＯＯ三人分食（ 見原審卷第60頁），且被告、黃ＯＯ吃下後均躺下睡覺（見 本院上訴卷第78頁），倘被告為強姦告訴人，而強令告訴人 吞服安眠藥，何以自己也吞服，是告訴人此一陳述，與吾人 日常生活之經驗似有相違，而難以採信。
(二)再者，依告訴人所指，被告2 次強姦均徒手將告訴人之手壓 住（或壓於背後），致使告訴人不能抗拒，強行脫下告訴人 內褲，予以姦淫等語（見偵卷第6至7頁，原審卷第66頁反面 至67頁），惟衡酌常情，難認已達不能抗拒之程度。更何況 告訴人稱於84年11月25日21時許，被告對告訴人為第2 次強 姦行為後，2 人尚留在告訴人租住處非法吸用安非他命（見 偵卷第34頁），迄翌（26）日3時5分許為警查獲等情，見刑 事案件報告書（見偵卷第1 頁正反面）。衡酌常情，告訴人 所述其2 次遭被告強姦之證詞，似與事理有違而難遽信。(三)揆諸上開判例意旨，被害人之陳述有適用補強法則之必要性 ，所謂補強證據者，指除被害人之陳述本身以外，足以證明 犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言（參照最高法院
107年度台上字第3635號判決意旨)。至於指證者前後供述是 否相符、有無重大矛盾或違反經驗、論理法則情事、指述堅 決與否及態度是否肯定，僅足為判斷其證述有否瑕疵之參考 ，而其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重要恩怨 糾葛等情，既與被害人指述被告犯罪之真實性判斷無涉，自 不能以之作為所述其他被告共同犯罪事實之補強證據（參照 最高法院107年度台上字第3786號判決意旨)。查：證人即警 員簡見名於偵查及原審、本院上訴案均證述84年11月25日查 獲被告與告訴人非法吸用安非他命之經過情節（見偵卷第65 至66頁，原審卷第第101至102頁反面、本院上訴卷第76頁反 面至77頁），至餐飲店老闆江佳彥之證言，是證明84年11月 21日下午2時至8時許，告訴人到該店買便當，便當盒打開後 就昏睡，直至晚上8 時叫醒告訴人，其間曾將告訴人扶至倉 庫睡覺等情，已如上述，雖可證明告訴人之精神狀態，但與 告訴人所述之到達黃ＯＯ住處之時間不侔，至於檢察官起訴 書所載「告訴人與被告認識尚不一星期，又深知被告與黃Ｏ Ｏ關係及其惡行，怎會願意與被告發生關係？」等情詞，係 根據告訴人之陳述，惟被告是否經常毆打黃ＯＯ乙情，證人 黃ＯＯ從未證述有該情，至被告是否於84年11月21日晚上在 告訴人租住處把黃ＯＯ罵走、於84年11月25日晚上在告訴人 住處趕走云云，均為證人黃ＯＯ所否認，是其真實性尚待斟 酌，縱認屬實，亦與被告是否強姦告訴人之犯罪構成要件事 實，難認有必然之關連性，縱然屬實，上開情況證據亦難資 為告訴人指述被告犯連續強姦罪犯罪事實之補強證據。五、綜上所述，檢察官認被告連續犯刑法修正前第221條第1項之 強姦罪所舉證據及法院所調查之各項證據，均未達於通常一 般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致本院對此 無從形成對被告有罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」之 證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他 積極證據足資證明被告有檢察官所指之上揭犯行，揆諸首揭 判例意旨及說明，被告被訴之罪應屬不能證明，原審疏未審 酌有利被告之證據資料，遽對被告論罪科刑，顯有違誤，被 告之上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官薛中與提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日