臺灣新北地方法院刑事判決 107年度簡上字第798號
上 訴 人
即 被 告 邵俊華
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國
107 年5 月11日107 年度簡字第2690號第一審刑事簡易判決（聲
請簡易判決處刑案號：107 年度毒偵字第1848號），提起上訴，
，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邵俊華前於民國97年間，因施用毒品案件，經本院以96年度 毒聲字第2626號裁定送觀察、勒戒後，於97年4 月10日入觀 察勒戒處所執行觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，復經 本院以97年度毒聲字第1218號裁定令入戒治處所施以強制戒 治1 年，於97年6 月16日轉入戒治處所執行強制戒治，於98 年3 月9 日停止處分出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官 以98年度戒毒偵字第267 號處分書為不起訴處分確定；復於 98年間，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第7743號判 決判處有期徒刑5 月確定。詎仍不知悔改，基於施用第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於107 年1 月2 日某時許，在其 位於新北市○○區○○路000 ○0 號6 樓居所，以將甲基安 非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙氣之方式，施用第二級毒 品甲基安非他命1 次。嗣於107 年1 月3 日凌晨0 時40分許 ，在新北市中和區興南路2 段112 巷口前，因另案通緝為警 查獲，經邵俊華同意採尿送驗後，呈安非他命、甲基安非他 命陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
被告提出上訴狀認本件員警採集其尿液之法律程序不當，辯 稱其為警查獲時，身上並無違法事證，亦無違法行為，員警 予以採尿，即屬非法採尿程序，故原審所援引之新北市政府 警察局107 年1 月3 日採集尿液檢體編號對照表、勘察採證 同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司107 年1 月23日濫用藥 物實驗室之被告濫用藥物檢驗報告均屬違法取證，無證據能 力云云。然查：
一、被告前因竊盜案件，經臺灣新北地方檢察署以106 年度偵字 第33937 號案件偵查中，惟被告無正當理由未到庭，故經同 署於106 年12月18日以106 年度新北檢兆偵禮緝字第7769號
發佈通緝，而於107 年1 月3 日凌晨0 時40分在新北市中和 區興南路二段112 巷口前為警緝獲乙情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份附卷可稽，且經員警於被告之警詢筆錄中 記載詳實（見偵卷第2 背面頁），是員警於上開時、地，因 被告為通緝犯之原因，乃依刑事訴訟法第88條第1 項規定逮 捕，於法並無不合。
二、被告雖於本院審理時稱當日係員警直接要求其採尿，採完尿 後警員始要求其簽立採尿同意書云云，然查，經證人即當日 承辦員警蔡仲岳於本院審理時證稱：伊在新北市政府警察局 中和分局南勢派出所任職，於107 年1 月3 日竊盜通緝案件 而查獲本案被告，因為被告有毒品前科，故有要求被告採尿 ，被抓到的時候，有問被告是否同意接受採尿，被告就直接 簽名同意，通常的作業程序是先簽同意書、再採尿，當時伊 帶被告進廁所，他自己上廁所，伊在旁邊監督，一開始紙杯 、尿杯都是給被告，被告尿在紙杯裡面，再自己平均倒進兩 個尿杯，由被告自己蓋子蓋起來鎖起來，廁所外面有一個桌 子，被告尿的當下就告知當下尿的時間，封條上是伊幫他寫 尿的時間，封條伊在被告前封的，他在旁邊看，封條上要蓋 指印，寫上時間、檢驗單位的時候就讓被告蓋指印，之後再 封在瓶子上，封的時候被告一定會在旁邊，且被告一從廁所 出來就封了，伊問被告同不同意採尿時，並無施加任何強暴 行為或威脅利誘，伊在值勤時，也有遇過被告表示不同意採 尿的，這時伊就不會強迫他，當時被告身上沒有扣到違禁品 ，當時採尿同意書是在派出所內，被告人銬在長椅上時簽的 ，伊是在凌晨2 時15分，先請被告在勘察採證同意書簽名， 之後在凌晨2 時23分開始製作警詢筆錄，同意書上的被告簽 名及捺印，有寫自願性同意，有被告的簽名及指印，都是被 告本人所為等語（見本院卷第301 頁至第305 頁），參以被 告於當日確實自行簽署勘察採證同意書，而勘察採證同意書 記載之時間為107 年1 月3 日凌晨2 時15分，警詢筆錄則於 同日凌晨2 時23分製作，此有該同意書、警詢筆錄附卷可參 （見偵卷第2 頁至第3 頁背面、第7 頁），且被告亦不否認 當日是其親自簽署同意書，如被告於採尿當下不同意配合， 當無可能順利採得尿液，此亦與前開勘察採證同意書之同意 採尿內容相合，而被告於本院審理時亦陳稱：當日警察問伊 同不同意採尿時，伊都沒說什麼，警察叫伊簽伊就簽等語（ 見本院卷第307 頁），是以，被告於本院審理時僅稱其並未 同意採尿，然據本院卷內所附客觀證據均未見有被告所指之 情，是本院依上開客觀之證據資料，認被告辯以當日受脅迫 始同意採尿云云，並非可採。
三、綜上，本件被告係因竊盜案件為臺灣新北地方檢察署發佈通 緝，經員警緝獲後，經被告同意後採驗其尿液，且採驗之尿 液驗有甲基安非他命陽性反應，則本件查緝員警對被告所為 之採尿程序，殊難認有何違法可言。況被告前已有多次施用 毒品經法院判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可參，其對執法人員之採尿程序既有相當瞭解，實可理解 同意採尿之意義及效果，而其經自行權衡後，既已表明自願 同意接受警員採尿，又無證據足認本件警員有何以不正方法 對被告採尿之情事。是本件員警對被告之採尿程序洵無違法 ，被告之尿液檢體及濫用藥物檢驗報告均非違背法定程序所 取得，自均得作為證據。
乙、認定事實之理由及依據：
一、關於本案與本院107 年度審訴字第1633號判決是否係同一案 件部分：
被告於本院審理時陳稱：本院107 年度審訴字第1633號判決 所指之該次施用毒品案件後，伊又被員警查獲，伊所查獲的 毒品反應說不定係前次查獲所遺留之殘餘反應，應屬同一案 件云云。惟按甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內 自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，惟由於目前國 內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定是否呈陽性反應，尚 未定其含量，且甲基安非他命之成分檢出與其投與方式、投 與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素 有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推 算吸食時間距採集時間之長短，然最長可能不會超過4 日， 此業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥 檢壹字第001156號函示明確。又雖於文獻報告中確實有藥品 或食物因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之安非他命 反應，然利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，得 到正確的答案，而目前最常採用之確認方法氣相層析質譜儀 ，於法務部檢驗合格之良好操作條件檢測單位，以氣相層析 質譜儀做藥物及代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽 性反應產生，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮 民總醫院83年4 月7 日（83）北總內字第03059 號函示明確 。本院107 年度審訴字第1633號判決所認定之犯罪時間為10 7 年1 月14日晚間7 時許，且係於107 年1 月15日上午6 時 30分許為警查獲後，方採尿送驗；該案採尿時間係在本案之 後，且距離本案採尿送驗之時間已相隔10日以上，自無可能 與本案之施用第二級毒品案件係同次施用而屬同一案件。是 被告所辯，尚不足採。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱（見本院
卷第241 頁），且被告於107 年1 月3 日凌晨2 時15分許為 警採集尿液，經臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫 分析法為初步檢驗，再以GC /MS氣相層析/ 質譜儀法為確認 檢驗結果，呈毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有 新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表 及勘察採證同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司107 年1 月 23日報告編號UL /2018/00000000 號濫用藥物檢驗報告1 紙 在卷可稽（見偵卷第7 頁至第9 頁），足認被告上開自白核 與事實相符，堪以採信。
三、關於被告施用甲基安非他命之時間，起訴書記載犯罪時間為 「107 年1 月3 日2 時15分許為警採尿前回溯96小時內之某 時許」，於本院審理時經被告當庭確認施用甲基安非他命之 時間為107 年1 月2 日某時，此部分業經被告特定犯罪時間 ，自應以被告所述為準，就起訴書犯罪時間之記載，應予更 正。
四、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式 ，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或 第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」 之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議要旨 參照）。被告前於97年間，因施用毒品案件，經本院以96年 度毒聲字第2626號裁定送觀察、勒戒後，於97年4 月10日入 觀察勒戒處所執行觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，復 經本院以97年度毒聲字第1218號裁定令入戒治處所施以強制 戒治1 年，於97年6 月16日轉入戒治處所執行強制戒治，於 98年3 月9 日停止處分出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察
官以98年度戒毒偵字第267 號處分書為不起訴處分確定；復 於98年間，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第7743號 判決判處有期徒刑5 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 件在卷可查，則被告於強制戒治執行完畢釋放後， 5 年內已再犯施用毒品犯行，復犯本件之施用毒品罪，則本 件犯行距前次強制戒治釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防 制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符， 揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。綜上，本件事證明確， 被告犯行堪予認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品， 復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第二級毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前於①98年間，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字 第2533號判決判處有期徒刑6 月確定；於②98年間、99年間 ，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第2571號判決判處 有期徒刑5 月、5 月、5 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定 ；於③99年間，因竊盜案件，經本院99年度簡字第5078號判 決判處有期徒刑4 月確定；於④99年間，因施用毒品案件， 經本院以99年度簡字第5348號判決判處有期徒刑6 月確定； 於⑤99年間，因竊盜案件，經本院以99年度簡字第7476號判 決判處有期徒刑3 月確定；於⑥99年間，因贓物案件，經本 院以99年度簡字第8045號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應 執行有期徒刑5 月確定；於⑦99年間，因竊盜等案件，經臺 灣宜蘭地方法院以99年度易字第630 號判決判處有期徒刑1 年、3 月、1 年、1 年、7 月、1 年，應執行有期徒刑2 年 6 月確定；上開①至⑦所示之罪，經臺灣宜蘭地方法院以10 1 年度聲字第722 號裁定定應執行有期徒刑4 年5 月確定（ 下稱甲刑期，刑期起迄時間為100 年12月5 日至105 年5 月 4 日）；復於⑧99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度 簡字第7743號判決判處有期徒刑5 月確定；於⑨99年間，因 傷害案件，經本院以99年度簡字第8452號判決判處有期徒刑 5 月確定；於⑩99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度 簡字第8668號判決判處有期徒刑5 月確定；於⑪99年間，因 竊盜案件，經本院以100 年度簡字第3272號判決判處有期徒 刑6 月確定；於⑫99年間，因傷害案件，經臺灣桃園地方法 院以100 年度易字第746 號判決判處有期徒刑6 月確定；上 開⑧至⑫所示之罪，經臺灣桃園地方法院以101 年度聲字第
3155號裁定定應執行有期徒刑2 年確定（下稱乙刑期，刑期 起迄時間為105 年5 月5 日至107 年5 月4 日）；上開甲乙 刑期接續執行，嗣於105 年7 月27日假釋出監付保護管束， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於105 年7 月27日假釋出監付保護管束，斯時上開甲刑期業已執行完畢 （105 年5 月4 日），是被告雖於假釋期間故意再犯本案犯 行，仍屬有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並加 重其刑（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。六、按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為 實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量 權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀 之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑 或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般 經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事 之外，自不得任意指摘其量刑違法，最高法院對此並著有80 年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72年台上字第66 96號、72年台上字第3647號等判例可資參照。本件原審認被 告犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪， 並依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第 2 項、毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第11條前段、 第47條第1 項、第41條第1 項前段規定予以論罪科刑，並審 酌被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治執行完 畢，並經法院論罪科刑，猶不知悔悟，竟再次漠視法令禁制 而犯本件持有、施用毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟 念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人 法益尚無具體直接危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮 性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同 ，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其素行、持 有毒品數量、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、 手段、犯後態度等一切情狀，判處有期徒刑6 月，並諭知如 易科罰金，以1,000 元折算1 日，其認事用法並無違誤，所 為量刑亦無失當之處，被告上訴意旨，指摘原審採集尿液違 法且與本院107 年度審訴字第1633號判決係同一案件，而有 違法及失當之處，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳偵查起訴，由檢察官王宗雄於本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
刑事第十一庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 曹惠玲
法 官 廣于霙
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭麗紅
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日