最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第653號
上 訴 人 方敏
林于立
共 同
訴訟代理人 許秀雯 律師
陳明彥 律師
潘天慶 律師
被 上訴 人 臺北市中正區戶政事務所
代 表 人 鄭朝元
上列當事人間戶政事件，上訴人對於中華民國106年10月12日臺
北高等行政法院104年度訴字第83號判決，對其不利部分，提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人均為女性，於民國103年8月1日檢附戶籍登記特別 案件申請書及經2名證人簽名之結婚書約等資料，向被上訴 人申請辦理同性結婚登記，經被上訴人審認上訴人之申請與 現行法令規定及內政部101年5月21日台內戶字第1010195153 號函轉法務部101年5月14日法律字第10103103830號函（下 稱法務部101年5月14日函釋）意旨，關於我國民法對於婚姻 之定義，係以終生共同生活為目的之一男一女適法結合關係 不符，以103年8月4日北市正戶登字第10330763300號函（下 稱原處分）復上訴人否准所請。上訴人不服，提起訴願，遭 決定駁回，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審 ）以104年度訴字第83號判決（下稱原判決）訴願決定及原 處分均撤銷；上訴人其餘之訴駁回。上訴人仍不服，對其不 利部分，提起本件上訴。
二、本件上訴人主張：我國民法關於無效婚之規定並無同性婚姻 禁止之明文，基於「立法者省略事項應視為有意省略」原則 ，應認我國民法並未禁止同性婚姻，原處分援引僅為行政命 令之法務部101年5月14日函釋，即認「婚姻應為一男一女之 結合」而拒絕上訴人之結婚登記申請，顯施加法所無之限制 ，有違依法行政原則與法律保留原則。次按司法院釋字第71 2號解釋理由書意旨，剝奪同性伴侶結婚成家的權利，無異
於嚴重剝奪同性伴侶之人性尊嚴與人格自由。又司法院釋字 第365號解釋意旨在於「異性婚姻內部之性別平等」，而非 外延到「婚姻必須為異性婚方屬合法」，原處分稱該解釋認 定婚姻必須為一男一女之結合，顯係斷章取義。而被上訴人 所依據之法務部101年5月14日函釋係以性傾向作為分類標準 對同性戀者為差別待遇，違反平等原則與侵害同性戀者之結 婚自由。現行法制只保障異性婚姻，不保障同性婚姻之現狀 ，已被司法院釋字第748號解釋（下稱釋字第748號解釋）宣 告違反憲法第22條婚姻自由及第7條平等權規定而無效，依 司法院大法官審理案件法第17條第2項規定，該解釋所言2年 內修法之義務，拘束的是立法機關，而非司法機關，司法機 關自應從規範效力來審酌處分之合法性，此與立法形成自由 或立法義務無涉。且依解釋文可知，即使在逾期未修法之情 況下，大法官明確認定同性二人得直接適用既有之民法婚姻 章登記結婚，並無窒礙或缺乏法律依據之問題。故民法關於 婚姻之規定，自釋字第748號解釋宣告違憲之日起，已不再 能作為禁止（拒絕）同性二人結婚登記之依據。再參照司法 院釋字第725號和741號解釋對於定期失效之見解，可知即使 是在定期失效之情形，該期限亦只是為了避免立法完成前的 法律真空狀態，並不影響期間內對於法律違憲之認定，司法 權亦不得於期限內主張繼續適用違憲之法規。本件原處分所 依據之法規已被宣告違憲而無效，該處分已因欠缺法律依據 而構成自始違法，顯不應繼續依據違憲無效之法規而主張或 認可其處分之合法性。況考釋字第748號解釋文整體意旨， 並未授權或允許被上訴人於未完成相關法律之修正或制定前 可以拒絕登記等語。為此，求為判決：1.原處分及訴願決定 均撤銷。2.被上訴人對於上訴人103年8月1日申請之結婚登 記案，應准許上訴人為結婚登記。
三、被上訴人則以：按中央法規標準法第11條規定、憲法第78、 79條規定、司法院釋字第365號解釋理由書，婚姻關係係由 一男一女成立。次按民法第972條、第973條及第980條男女 訂婚與結婚年齡規定，亦明示婚約雙方當事人為一男一女， 同性之結合則非屬之。另法務部83年8月11日（83）法律決 字第17359號函（下稱法務部83年8月11日函釋）及法務部10 1年5月14日函釋，稱我國民法對於結婚當事人必須為一男一 女，雖無直接明文規定，但從其規定意旨，可推知對於婚姻 之定義係採以終生共同生活為目的之一男一女適法結合關係 。上開函釋、民法、司法院解釋等，對於婚姻關係之定義皆 採相同之見解。又臺北市於104年6月17日起即實施同性伴侶 所內註記，並與高雄市、臺南市、臺中市及彰化縣跨縣市辦
理同性伴侶註記。釋字748號解釋公布後，臺北市政府民政 ○○○000○0○00○○○市○○○○00000000000號函（下 稱民政局106年6月13日函）規定有同性伴侶註記需求者，得 向臺北市任一戶所申請同性伴侶註記，考量釋字第748號解 釋保障同性婚姻意旨，同性婚姻完成法制化前，戶政機關尚 無法律依據予以登記，如法制化完成後，即得依法辦理相關 登記等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按民法第97 2條、第973條、第980條規定及法務部83年8月11日函釋、10 1年5月14日函釋意旨，我國現行民法上婚姻既以「一男一女 」以終生共同生活為目的結合關係始為適法，因此戶籍法結 婚登記申請當事人，原則上應以一男一女始適法。然釋字第 748號解釋已宣示前揭民法上以「一男一女」以終生共同生 活為目的結合關係，而未使相同性別二人得為經營共同生活 之目的之結合關係，違反憲法平等權而違憲。㈡經查，本件 上訴人申請同性婚姻登記，原處分予以駁回之理由，乃以民 法之合法之婚姻為一男一女結合，並以終生共同生活為目的 ，而同性婚姻非民法上之合法婚姻。而前開民法上婚姻排除 同性間以終生共同生活為目的之結合部分，業經釋字第748 號解釋宣告違憲；因此本件原處分否准上訴人之聲請自屬違 法（違憲）應予撤銷。㈢本件相同性別二人以經營共同生活 之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係（即同性 婚）之法律，尚未經立法制定；而釋字第748號解釋理由即 已明示「『逾期』（自解釋公布日起2年內）未完成法律之 修正或制定者，相同性別二人為成立以經營共同生活為目的 ，具有親密性及排他性之永久結合關係，得依婚姻章規定， 持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記，並 於登記二人間發生法律上配偶關係之效力，行使配偶之權利 及負擔配偶之義務」，因此被上訴人主張因同性婚姻制度尚 未完成法制化，且自釋字第748號解釋公布日起尚未滿2年， 故無法律依據就本件同性婚姻予以戶籍登記等語，核與該解 釋意旨相符，堪足採據。上訴人聲明第2項，應予駁回。㈣ 上訴人雖引用劉靜怡教授論文主張釋字第748號解釋之2年內 修法義務，受拘束之對象是立法機關，並非司法機關等語。 然查，本件上訴人聲明第2項乃課予義務之訴，即上訴人就 其依法申請案件，請求被上訴人作成准予（同性）結婚登記 之處分，惟有關民法一男一女之婚姻法律規定雖被宣告違憲 ，而同性別之婚姻制度法律尚未立法訂定，因此行政法院在 無明文立法之情事下，無從命被上訴人為如上訴人聲明第2 項所示之處分；因此此部分上訴人之請求並無理由。又同性
婚姻合法化後，牽涉法律經緯萬端，縱有立法漏洞，尚非司 法機關之法院可得於本案越權逕為填補處理。再查內政部10 6年6月7日台內戶字第1060420398號函及民政局106年6月13 日函，亦以同性婚姻完成法制化前，雖然戶政機關尚無法律 依據予以登記，仍可先辦理同性伴侶註記，並待法制化完成 後，申辦同性結婚登記等語，因此行政機關亦就本件上訴人 主張之立法真空，尚非無具體之補救措施。㈤綜上，被上訴 人作成原處分後，因釋字第748號解釋宣告其適用之法律違 憲而違法，上訴人此部分請求為有理由，應撤銷原處分及訴 願決定。又上訴人同性結婚登記申請案，因主管機關尚未依 釋字第748號解釋意旨完成相關法律修正或制定，且未逾該 解釋所示2年期間，目前無法律依據可資辦理戶籍結婚登記 ，因此上訴人此部分請求即無理由，應予駁回。爰判決上訴 人之訴為一部有理由，一部無理由。
五、上訴理由略謂：㈠釋字第748號解釋之2年期限，係對立法機 關課予限期立（修）法義務，非指司法機關不能於個案情形 依該解釋適用法律以填補立法重大瑕疵之法律漏洞，俾提供 人民實質權利救濟，原判決對此節顯有重大誤解。況民法第 982條及戶籍法均有關於結婚登記之既有規定，僅需運用合 憲性解釋即可適用到本件同性婚姻登記請求，並無欠缺法源 依據之問題。原判決忽視釋字748號解釋合憲性解釋之意旨 ，對該解釋進行形式化之適用，顯有不適用法規或適用不當 之違背法令情事。㈡釋字第748號解釋公布後，原判決既已 認定不保障同婚違法（違憲），卻又不課予被上訴人辦理同 婚登記之義務，等於一方面指摘被上訴人的拒絕處分違法（ 違憲）應予撤銷，它方面卻容任其以消極不作為導致同樣違 法（違憲）之結果，該判決理由及論理邏輯，自基本權利保 護有效性之觀點言，顯有重大矛盾。㈢綜觀釋字第748號解 釋「逾期」一語之全文脈絡，大法官完全未述及亦未明示「 自解釋公布日起2年內、未完成法律之修正或制定」前之期 間內，戶政機關有當然豁免辦理同性婚姻登記之作為義務。 且上開期間內，民法不保障同性婚姻的部分仍屬違憲，行政 機關無論積極拒絕或消極不作為均屬違憲。原判決逕稱被上 訴人此部分主張與該解釋意旨相符云云，有判決不備理由之 違法，且不應對人民的基本權益保障採取「未逾期即可拒絕 辦理同性婚姻登記」此不利之相反見解。原判決上開見解不 但違反憲政基本原則，亦等於要人民自行承擔立法與行政怠 惰所衍生之風險與不利益，顯不公平。㈣釋字748號解釋已 明白要求立（修）法必須「達成婚姻自由之平等保護」，並 認同性二人得依民法婚姻章規定，向戶政機關辦理結婚登記
，足見上訴人有權要求保障達到民法婚姻章基準的平等待遇 ，在本件情形屬於得獨立請求之主觀權利。且上訴人於原審 一再強調婚姻自由的平等保護，惟原判決對此全然未予審酌 亦未置一詞，顯有不備理由之違法。㈤本件涉及司法權之行 使與立法權界線（權力分立原則），以及如何解釋適用釋字 第748號解釋之意旨（依法裁判之法源依據），或有法律見 解紛歧並涉及公益且影響當事人權利義務重大之情形，有行 言詞辯論之必要，茲依行政訴訟法第253條第1項第1款及第3 款規定聲請行言詞辯論。㈥本件最主要爭點在於，同性婚姻 於2年內完成法制化前，法院得否命戶政機關進行上訴人之 婚姻登記。以加拿大為例，加拿大安大略省高等法院於2002 年曾判決婚姻權利應延伸至同性伴侶，但法院給予安大略省 議會2年修法期限，以實現判決的要求。該案上訴後，加拿 大安大略省上訴法院2003年直接判命相關機關應核發結婚證 書並接受同性伴侶的結婚登記，早於加拿大2005年制定全國 性的《Civil Marriage Act in 2005（民事婚姻法）》以落 實同性婚姻平權之前，可見在現行婚姻法已因不保障同性結 婚而違憲之情形，法院於個案中先於立法完成前，直接判命 同性結婚權立即生效，始能積極彌補並矯正違憲的狀況。再 者，司法院釋字748號解釋所指摘「民法不保障同性結婚的 狀態」並非定期失效之情形，而係自始、當然、確定無效， 因此2年期限並非意在禁止司法機關於個案中依據該解釋適 用法律以填補立法重大瑕疵之法律漏洞等語。
六、本院查：
（一）按人民向行政機關申請作成特定行政處分，行政機關未為 該行政處分，或作成駁回申請之處分時，致其權利受到侵 害者，應依行政訴訟法第5條規定，向行政法院提起課予 義務訴訟，請求判命行政機關作成其所申請行政處分以為 救濟。又課予義務訴訟制度之設計，除在保障人民公法上 之權益外，亦有要求行政機關應依法行政之功能。因此， 課予義務訴訟之提起，須以原告有請求被告機關作成行政 處分之法律上請求權存在為其要件，於此行政機關始有依 法作成行政處分之依據。再者，對行政機關作成駁回申請 處分提起課予義務訴訟，原告除應請求行政法院判命被告 機關依原告申請作成准許之行政處分作為本案聲明外，因 行政機關否准處分之存在，請求將否准處分及訴願決定均 撤銷，乃附屬於課予義務聲明之聲明，並非獨立之聲明。 因此，行政法院認課予義務訴訟有理由時，除應對課予義 務訴訟本案聲明為勝訴判決外，尚應將與其判斷結果相反 之否准處分及訴願決定一併撤銷；反之，如認提起課予義
務訴訟為無理由時，應將原告之聲明包括本案聲明及附屬 聲明之請求均予駁回。
（二）次按「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應 由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。」「結婚，應為 結婚登記。」「結婚登記，以雙方當事人為申請人。但於 中華民國97年5月22日以前（包括97年5月22日當日）結婚 ，或其結婚已生效者，得以當事人之一方為申請人。」「 下列登記，申請人應於申請時提出證明文件正本：……四 、結婚、…登記。但於中華民國97年5月22日以前（包括 97年5月22日當日）結婚，結婚雙方當事人與二人以上親 見公開儀式之證人親自到場辦理登記者，得免提結婚證明 文件。」分別為民法第982條、戶籍法第9條第1項、第33 條第1項及戶籍法施行細則第13條第1項第4款所規定。因 96年5月23日修正公布並於公布後1年施行之民法第982條 規定採登記主義之婚姻制度，結婚當事人應依法為結婚登 記，除有戶籍法施行細則第13條第1項第4款但書，得免提 證明文件外，對於97年5月22日以後結婚者，則有提出結 婚證明文件正本向所轄戶政事務所申請作成結婚登記之行 政處分。
（三）又按我國民法對結婚之當事人必須為一男一女，雖未直接 明文規定，然觀諸民法第4編親屬之諸多規定，例如：民 法第972條：「婚約應由男女當事人自行訂定」、第973條 、第980條男女訂婚與結婚年齡之規定、第987條：「女子 自婚姻關係消滅後，非逾6個月不得再行結婚」、第995條 ：「當事人一方於結婚時不能人道而不能治者，他方得向 法院請求撤銷之」及民法親屬編第三章父母子女第1061條 至第1068條關於婚生子女之意義、推定、否認；結婚之準 正；非婚生子女之認領、否認及認領之請求、限制等相關 規定。可知，現行民法關於婚姻之制度，係建構在以兩性 結合關係為基礎之概念上；至於，同性之結合，則非屬現 行民法所稱之結婚，自無民法第982條規定之適用，同性 之結合當事人，亦不得據戶籍法第9條第1項、第33條第1 項及戶籍法施行細則第13條第1項第4款規定，向所轄戶政 事務所申請辦理結婚登記。
（四）至司法院釋字第748號解釋，係以民法第4編親屬第2章婚 姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的， 成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內， 與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權 之意旨有違，固認現行民法親屬編婚姻章，未承認相同性 別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排
他性之永久結合關係，有規範不足之違憲情形；然大法官 已明白表示，對於採何種形式達成婚姻自由之平等保護， 屬立法形成之範圍，應依三權分立原則，由立法機關為相 關法律之修正或制定；大法官亦意識到修法所涉問題複雜 且具爭議性，需較長之立法審議期間，乃要求立法機關自 該解釋公布之日起2年內，完成相關法律之修正或制定。 整體觀察司法院釋字第748號解釋文及其理由書之意旨， 除未認「相同性別二人，為經營共同生活之目的，成立具 有親密性及排他性之永久結合關係」，係屬民法親屬編婚 姻章所指之「結婚」外；且既認係屬「規範不足」之違憲 ，即難認因該號解釋「相同性別二人，為經營共同生活之 目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」，其當 事人已取得請求辦理結婚登記之請求權存在。至該解釋以 ：「逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人 為成立上開永久結合關係，得依民法婚姻章規定，持二人 以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記」，大法 官係為避免立法延宕，導致規範不足之違憲狀態無限期持 續所作之宣示，故於該解釋所定修法期限屆至前，因立法 機關未發生立法怠惰，為成立上開永久結合關係之相同性 別二人，尚不得據釋字第748號解釋，申請戶政機關辦理 結婚登記。此外，對於相同性別二人，經營共同生活之目 的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，未於現行 民法親屬編中為規範，依現行民法關於婚姻制度之設計， 顯係立法者有意未列於立法計畫者，此「規範不足」之情 形，應非屬法律漏洞之範疇，行政法院於特定個案為法律 適用時，自無予以填補之空間。上訴論旨，主張依釋字第 748號解釋，司法機關得運用合憲解釋，適用民法第982條 及戶籍法有關結婚登記之規定，作為上訴人請求登記之依 據，核屬其個人歧異之見解，尚難採據。
（五）上訴人均為女性，於103年8月1日檢附戶籍登記特別案件 申請書及經2名證人簽名之結婚書約等資料，向被上訴人 申請辦理同性結婚登記，被上訴人以103年8月4日北市正 戶登字第10330763300號函（即原處分）否准上訴人上開 申請，揆諸前開規定及說明，尚難認有違法。此外，原審 言詞辯論終結時，法規主管機關尚未依司法院釋字第748 號解釋意旨修法或制定法律，且該號解釋公布後尚未滿2 年，以當時之法律狀態，上訴人並未取得可據該號解釋申 請戶政機關辦理結婚登記之請求權。
（六）綜上所述，原審以被上訴人於言詞辯論終結時，並無法律 可資辦理結婚登記，認上訴人請求被上訴人應對上訴人10
3年8月1日申請之結婚登記案，應准許上訴人為結婚登記 為無理由，而將上訴人在第一審此部分之請求駁回，並無 不合。上訴論旨，無非就原判決業已論駁之理由，以及原 審證據取捨，認定事實之職權行使事項，執其歧異之見解 ，加以爭執，而指摘原判決此部分有違背法令情事，求予 廢棄，難認為有理由，應予駁回。此外，原判決對於上訴 人於第一審請求撤銷原處分及訴願決定部分，未斟酌上訴 人本件提起者，係課予義務訴訟，對於上訴人於原審課予 義務聲明為無理由之判斷時，本應將上訴人求為撤銷訴願 決定及原否准處分之聲明駁回，竟以被上訴人作成原處分 後，司法院釋字第748號解釋宣告所適用之法律（即民法 之婚姻為一男一女結合）違憲，認上訴人請求撤銷原處分 及訴願決定部分之請求為有理由，將訴願決定及原處分撤 銷，依首揭課予義務訴訟聲明之說明，固有未合；惟上訴 人提起本件課予義務訴訟，目的在對被上訴人否准其辦理 同性結婚登記請求救濟，因本件課予義務訴訟，本院已以 其無申請辦理結婚登記請求權之法律依據，認其訴為無理 由，駁回其上訴，並告確定。本院審酌上訴人於原審請求 將原處分及訴願決定撤銷，本屬本件課予義務聲明之附屬 聲明，以本件情形對於原處分及訴願決定是否應撤銷為審 理，已無關上訴人權利之保障，被上訴人既未對原判決此 部分提起上訴，本院尚無於本件審理時，再予審究之必要 ，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 8 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 蕭 惠 芳
法官 蘇 嫊 娟
法官 高 愈 杰
法官 沈 應 南
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 11 月 8 日 書記官 張 鈺 帛