最高法院刑事判決 107年度台上字第4006號
上 訴 人 羅詩楹
選任辯護人 王翼升律師
上 訴 人 張哲維
林俊忠
陳鼎龍
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院
中華民國107 年5 月30日第二審判決（106 年度原上訴字第5 號
、106 年度上訴字第322 號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署10
4 年度偵字第3528、4724、6214、6625、7190號、105 年度偵字
第363 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決如附表一編號3 至6 所示共同加重詐欺取財部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人羅詩楹、張哲維、林俊忠、陳鼎龍上訴意旨略稱 ：
㈠羅詩楹部分：
⒈同案被告黃文泉、黃才俊、黃詩程於偵查及第一審，就其 是否為如原判決附表一編號3 至6 所示機房之幕後出資者 及實際負責人之證述，前後矛盾，有傳喚彼等到庭釐清之 必要。另證人王筱珊之住址，非不得藉由詢問前男友即同
案被告孫萬騰得知，而王筱珊可說明民國104 年5 月24日 通訊監察譯文對話之真意，有傳喚到庭之必要。原審未依 其聲請傳喚黃文泉、黃才俊、黃詩程、王筱珊等人，有應 於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
⒉其於原審之辯護人於107 年5 月15日審判期日，已爭執共 同被告孫萬騰、吳駿彬、黃文泉、黃才俊、黃詩程等人警 詢筆錄之證據能力。原判決未說明彼等之證詞有無證據能 力，逕採為判斷孫萬騰、吳駿彬於第一審之證詞是否可信 之依據，有違刑事訴訟法第155 條第2 項之規定。 ⒊孫萬騰、吳駿彬、黃文泉於警詢、偵查中就「業績」工作 表是由何人製作，互相推諉。且同案被告張哲維、林濤於 原審證稱：領薪水時，未拿單子或表格核對、確認等語。 又孫萬騰、吳駿彬、黃文泉、黃才俊、林濤等人於警詢、 偵查中均供稱：不知「科偵組太平詐欺機房附件資料一」 卷附件十之「扣案隨身碟（2- 7-5）內檔名2014 -〈公司 業績〉excel 檔案- 『業績』工作表」與附件十六之「扣 案隨身碟（2-7-5 ）內檔名2014 -〈頭ㄟ業績〉excel 檔 案- 『業績』工作表」之內容為何不同等語。另黃才俊、 林濤、吳駿彬於警詢時同供稱：不清楚「業績」工作表所 載「0.9 」是指什麼等語。黃文泉於偵查中並供稱：是警 察跟我講「業績」工作表記載金額乘上0.9 ，是扣除車手 報酬後回機房的錢等語。原審未究明「業績」工作表是由 何人記錄？真實性如何？同一機房何以有2 份「業績」工 作表？內容是否重複？所載「0.9 」之含義？逕採為認定 其等犯罪所得之依據，自有未合。
⒋「科偵組太平詐欺機房附件資料一」卷內之附件均非其製 作，與其無關。且本件既乏被害人指證於何時、何地如何 受詐騙而匯款若干之筆錄，復無相關匯款帳戶、詐騙錄音 紀錄及匯款單據等證據得為補強，依罪證有疑利歸被告法 則，應為其有利之認定。原審未予調查釐清，其有無詐騙 特定被害人、是否得逞、如何分配詐得款項，逕論其以共 同加重詐欺取財罪，有應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。
⒌黃文泉、黃詩程於第一審同證稱：詐騙機房的機器設備都 是同一批等語。是各機房皆是同一組人，利用同一批機器 ，以相同手法實行詐騙，運作一個多月就結束，且無證據 顯示有「機房異動即清算詐騙所得」之情形。雖各機房地 點不同，仍應論以接續犯。原判決未採納黃文泉、黃詩程 之證詞，遽認各機房運作期間相互獨立，組成人員不同， 機房異動即清算詐騙所得。其參與不同詐騙機房，均係新
起之犯意，應分論併罰，有判決不備理由及適用法則不當 之違法。
⒍孫萬騰於偵查及檢察官聲請法院羈押訊問時供稱：羅詩楹 不是老闆，也不是機房的人等語。吳駿彬於偵查中亦供稱 ：不知道羅詩楹負責何事等語。彼等事後翻供改稱其為實 際老闆、負責人云云，是為逃避詐欺集團負責人重刑，所 為栽贓、卸責之詞。原判決竟採為認定其為機房幕後出資 者及實際負責人之依據，自有違誤。
㈡張哲維部分：
⒈其加入詐欺集團擔任電話手，按事先準備的稿子詐騙被害 人，不論機房移至何處，均從事相同工作。其是基於1 個 詐欺的犯意，加入詐欺集團，實行相同之詐欺行為，自僅 成立1 個詐欺罪。原判決論其以2 個詐欺罪，有判決適用 法則不當之違法。
⒉其在詐欺集團內地位甚低，且始終坦承犯行，原審所定應 執行刑過重，有判決適用法則不當之違法。
⒊原判決既認定「太平機房」部分無詐欺犯罪所得，依「罪 疑唯輕」原則，應論以未遂犯。且原審就「太平機房」部 分，竟與有詐欺犯罪所得之「頭份機房」部分，量處相同 刑期，有違罪刑相當原則。
㈢林俊忠部分：
其參與詐欺機房時日甚短，尚未獲信任，其於警詢時即供明 未拿過薪資或報酬在卷。原審未予調查，羅詩楹等人是否已 依「業績」工作表所載分配詐騙所得，亦未說明不予採納其 辯解之理由，逕宣告沒收其犯罪所得人民幣9,563 元，有判 決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云 云。
㈣陳鼎龍部分：
其因不實工作廣告誤入詐騙集團，工作二十餘日發現不法即 離開，僅拿到新臺幣3 萬元，從未領過人民幣薪資或報酬。 又卷內並無事證顯示其是擔任「一線/ 二線」工作，代號為 「黑」。其主觀上並無參與詐欺犯罪之認識，客觀上亦無詐 欺行為之分工，請求諭知緩刑或易服社會勞動云云。三、惟查原判決維持第一審論處羅詩楹、張哲維如原判決附表一 編號3 、6 所示、羅詩楹如編號4 所示、羅詩楹、林俊忠、 陳鼎龍如編號5 所示共同犯刑法第339 條之4 第1 項第2 、 3 款之加重詐欺取財各罪刑（張哲維如編號6 所示部分及林 俊忠均為累犯）及沒收等之判決，駁回其等在第二審之上訴 ，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定 ：張哲維、林俊忠、陳鼎龍等人於第一審及原審之自白，與
事實相符，均堪採信；羅詩楹為如原判決附表二編號3 至6 所示機房之幕後出資者及實際負責人；證人孫萬騰、吳駿彬 、黃文泉、黃詩程、黃才俊、張禹瑄等人歷次之證述，何者 可採，何者不可採；證人林濤、張哲維、陳崇昇、楊懷智等 人於原審之證詞，均不足為有利於羅詩楹之認定；羅詩楹聲 請傳喚證人黃文泉、黃才俊、黃詩程、王筱珊等人，均無傳 喚必要；羅詩楹、張哲維參與不同機房之詐欺犯行，犯意各 別，行為互殊，應分論併罰；羅詩楹否認犯罪之辯解，不足 採信。均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察， 原判決並無違背法令之處。
四、次查：
㈠⒈原判決是依憑證人孫萬騰、吳駿彬（於偵查及第一審）、 黃文泉、黃詩程、黃才俊（於偵查中）、張禹瑄（於原審 ）等人之證述、羅詩楹與王筱珊於104 年5 月24日之通訊 監察譯文、羅詩楹關於記帳經過之供述、扣案帳冊、現金 、手機及「科偵組太平詐欺機房附件資料一」卷附件九之 「扣案隨身碟〈編號2- 7-5〉內檔名2014〈公司開銷〉ex cel 檔案－『借支』」所載內容，參酌羅詩楹租屋（「水 岸之星」）供詐欺成員住宿使用，及其為警查獲之過程等 情，因而認定其為如原判決附表二編號3 至6 所示機房之 幕後出資者及實際負責人（見原判決第10至25頁），尚非 僅憑孫萬騰、吳駿彬於第一審之指證，即為上述認定。 ⒉羅詩楹於原審之辯護人已於107 年5 月15日審判期日，爭 執孫萬騰、吳駿彬、黃文泉、黃才俊、黃詩程等人警詢筆 錄之證據能力（見原審原上訴卷三第66頁、第一審卷三第 243 頁）。原判決未說明孫萬騰等人於警詢時之證述，有 無證據能力，即以孫萬騰等人於警詢、偵查中供出羅詩楹 為老闆之先後順序，推斷孫萬騰、吳駿彬於第一審之證述 ，應屬可信（見原判決第16頁），即使不當。然除去該部 分推論，仍於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之 理由。
⒊證人王筱珊之年籍及地址，即使可藉由詢問前男友孫萬騰 得知，然原判決已敘明104 年5 月24日通訊監察譯文之對 話內容明確，王筱珊有無到庭說明，均不影響羅詩楹是孫 萬騰老闆之認定（見原判決第21頁）。原審未依羅詩楹聲 請傳喚王筱珊到庭，難謂有何應於審判期日調查之證據而 未予調查之違法。
㈡本件依憑孫萬騰、吳駿彬、黃文泉、張禹瑄、黃才俊、張哲 維、賴冠霖、林濤、楊懷智、陳崇昇、許睿哲、黃宏裕、李 意信、黃詩程、林俊忠、黃偉明、蕭智哲、陳鼎龍等人之自
白、被害人雷剛、楊再國、彭敬行、梁春蘭等人之公安詢問 筆錄、大屯公司104 年6 月11日函影本、雷剛之受案登記表 、立案決定書、立案告知書、呈請立案報告書、證明材料、 調取證據通知書、調取證據清單、協助凍結財產通知書、鄭 策、雷剛、胡春燕之帳戶交易明細、銀行客戶交易查詢影本 、楊再國之受案登記表、立案決定書、彭敬行之受案登記表 、受案回執、立案決定書、送達回證、彭敬行帳戶交易明細 影本、梁春蘭之登記表、廣州市公安局110 警情信息表、受 案登記表、受案回執、呈請立案報告書、立案告知書、立案 決定書、照片影本、內政部警政署刑事警察局現場數位證物 勘查報告、「太平機房」現場勘查相片、「太平機房一」現 場勘查照片、「水岸之星」勘查照片、「頭份及后里機房」 現場勘查照片、本案相關通訊監察譯文、「科偵組太平詐欺 機房附件資料一、二」卷內各附件（含附件四、六、七記載 客戶《即被害人》田風等10人、廖秀碧等18人、劉宗金等16 5 人資料之「筆錄單」）及扣案如原判決附表四、五所示之 物等證據，已足認定如原判決附表二編號3 至6 所示之被告 或共犯，於各機房扮演各自之角色，詐得如原判決附表三編 號3 至5 所示之款項（見原判決第7 至10頁）。即使本件缺 乏完整之被害人指證筆錄、相關匯款帳戶、詐騙錄音紀錄及 匯款單據等證據，亦無礙於上述認定。
㈢林俊忠、陳鼎龍於第一審及原審均坦承「太平機房一」部分 ，其等有按一、二線領取詐得金額6%、7%之比例，朋分贓款 在卷（見第一審卷二第279 頁、卷三第162 、174 頁、卷六 第24、37、38頁、原審原上訴卷二第15、424 頁）。原判決 依「科偵組太平詐欺機房附件資料一」卷附件二十六、四十 三之「個人業績1 線」、「個人業績2 線」工作表，計算林 俊忠、陳鼎龍之犯罪所得各為人民幣19,282元、9,563 元（ 見原判決第40頁），並無判決不備理由及應於審判期日調查 之證據而未予調查之違法。
㈣張哲維於第一審及原審均坦承「太平機房」部分，有「詐得 」7 筆人民幣之匯款在卷（見第一審卷二第128 頁、卷三第 25、56頁、原審原上訴卷二第155 、424 頁），核與張禹瑄 、黃才俊於偵查中證稱：「太平機房」部分，有詐騙得手幾 筆等語（見偵卷六第9 、237 頁）相符，並有「科偵組太平 詐欺機房附件資料二」卷附件四十八之「google雲端硬碟甲 2015 -6-10A 每日表格資料夾內檔『每日數據』2015年6 月 6 日、7 日、10日」記載「3 過」（代表三線過單）各1 、 3 、3 筆在卷可考（見該卷第495 、499 、511 頁）。是「 太平機房」部分，雖乏「業績」工作表，無法查知實際詐得
金額（見原判決第66頁），然無礙於張哲維等人共同加重詐 欺「既遂」之認定。
㈤⒈原判決是依憑孫萬騰等人關於電腦手按月領取新臺幣3 萬 元薪水、一、二、三線分別按詐得金額領取6%、7%、8%酬 勞之自白、吳駿彬於偵查中關於「業績」工作表記載「0. 9 」，是指轉帳機房要給詐欺機房的成數之證述，及「科 偵組太平詐欺機房附件資料一」卷附件十一、十七、二十 六、四十三之「個人業績1 線」「個人業績2 線」、「個 人業績3 線」工作表、附件十二之「個人業績2 線」、「 個人業績3 線」工作表、附件十四之「工作表1 」已詳載 一、二、三線共犯之「業績」等情，因而認定各詐欺機房 詐得金額之90% ，扣除孫萬騰、吳駿彬、黃文泉所領月薪 新臺幣3 萬元及一、二、三線共犯按詐得金額6%、7%、8% 領取之報酬後，即為羅詩楹「頭份機房」、「后里機房」 及「太平機房一」之犯罪所得（見原判決第33、36至40頁 ）。復已詳述吳駿彬等人記錄之「業績」工作表內容如何 可信，同一詐欺機房有2 份內容不重複之「業績」工作表 ，如何無違常理，得為詐欺金額認定依據之理由（見原判 決第42頁），並無羅詩楹上訴意旨所指違法情形。 ⒉雖⑴孫萬騰、吳駿彬於警詢時就「頭份機房」、「后里機 房」及「太平機房一」之「業績」工作表是由何人記錄乙 節，有互指對方記錄之情形（見警卷一第266 頁背面、警 卷二第763 頁）。⑵孫萬騰、林濤、黃文泉、黃才俊（於 警詢時）、吳駿彬（於偵查中）同供稱：不知「科偵組太 平詐欺機房附件資料一」卷附件十之「扣案隨身碟（2-7- 5 ）內檔名2014- 〈公司業績〉excel 檔案- 『業績』工 作表」與附件十六之「扣案隨身碟（2-7- 5）內檔名2014 - 〈頭ㄟ業績〉excel 檔案- 『業績』工作表」之內容為 何不同等語（見偵卷六第101 、102 、28、29頁、偵卷三 第282 頁、警卷二第512 頁、偵卷四第292 頁）。⑶林濤 於原審證稱：「（吳駿彬在拿薪水給你時，會拿例如表單 、文件或說給你確認嗎？）他自己都會記，沒有單子給我 核對。」等語（見原審原上訴卷二第230 頁）。張哲維於 原審亦證稱：「（他在拿現金給你時，會有表格給你確認 ，不然你怎麼知道拿到的薪水有無出入？）我自己大概算 一下，若有出入再跟他講。」等語（見原審原上訴卷二第 43 0頁）。⑷黃才俊、林濤、吳駿彬於警詢時均供稱：不 清楚「業績」工作表記載「0.9 」是指什麼等語（見偵卷 四第42、288 頁、偵卷五第277 頁）。黃文泉於偵查中則 供稱：「（業績表右側為何金額要乘上0.9 ？）我不清楚
。」、「（你在警察局不是說那是扣除車手的錢後，回到 機房的錢？）那是警察跟我講的，我清楚。」等語（見偵 卷三第311 頁）。
⒊然查⑴吳駿彬於偵查中坦承是其記錄每個人的績效等語（ 見偵卷五第265 頁），孫萬騰於警詢時亦坦承有與吳駿彬 分工記錄業績之情形（見警卷二第763 頁）。且無論扣案 隨身碟檔案內之各「業績」工作表，是由吳駿彬或孫萬騰 記錄？林濤、張哲維領取薪水時有無核對「業績」工作表 ？均不影響「業績」工作表所載內容之可信度。⑵即使孫 萬騰、吳駿彬、黃文泉、黃才俊、林濤等人均不知同一機 房要分開製作2 份「業績」工作表之原因，此與「業績」 工作表之內容是否可信，內容有無重複，亦無必然關係（ 見原判決第42頁），自不足為有利於羅詩楹之認定。⑶吳 駿彬於偵查中已供明：警詢時稱不知「業績」工作表所載 「0.9 」是何意，是因警員當天問太多，我有點累等語（ 見偵卷六第37頁）。又黃文泉於警詢時供稱：「（該『業 績』工作表右方紀錄的是不是有詐騙得手當天實際回帳到 機房的贓款？請以7 月4 日『59800X0.9X4.71=253500 （ 帥）』為例說明。）是，59800 是指當日成功詐騙的人民 幣金額，0.9 是指扣除車手提款酬勞後回帳到機房的成數 ，4.71是指新臺幣與人民幣的匯率。」等語（見警卷三第 1270頁），並無其於偵查中所指是警察告知「0.9 」代表 何意之情形。至黃才俊、林濤是否知悉「業績」工作表記 載「0.9 」之原因，並無礙於該「0.9 」是指轉帳機房要 給詐欺機房的成數之認定（見原判決第42頁）。原判決雖 未說明上述⒉各情，如何不足為有利於羅詩楹之認定，然 於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。 ㈥黃文泉、黃詩程於第一審固證稱：各機房都是同一批機器設 備在運作等語（見第一審卷四第41、58頁）。然如原判決附 表二編號3 至6 所示詐欺機房，即使是遷移同一批機房設備 使用，且成員並非完全相同，亦無「機房異動即清算詐騙所 得」之情形，仍無礙於各詐欺機房是於不同期間，在不同地 點運作，羅詩楹、張哲維參與不同機房之詐騙犯行，在時間 差距上，可以分開，各具獨立性，並非接續犯，應予分論併 罰之認定（見原判決第29頁）。原判決雖未說明黃文泉、黃 詩程上述證詞如何不足為有利於羅詩楹、張哲維之認定，且 漏未說明憑以認定「機房異動即清算詐騙所得」之依據，仍 於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。 ㈦刑及執行刑之量定，均屬事實審法院得依職權裁量之事項。 原判決已敘明第一審判決以張哲維之責任為基礎，斟酌刑法
第57條所列各款事項而為量刑，並依刑法第51條第5 款規定 ，定其應執行刑，並無過重，予以維持（見原判決第31至33 、43頁）。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形， 核屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。
㈧按受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符易科罰金之規定 者，得依6 小時折算1 日，易服社會勞動，刑法第41條第3 項規定甚明。陳鼎龍經第一審判決判處有期徒刑1 年2 月， 原審予以維持，其非受6 月以下有期徒刑之宣告，自不得易 服社會勞動。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭 辯，並對原審採證認事、量刑（張哲維部分）裁量之職權行 使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首 述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，應予駁 回。又本院既從程序上駁回陳鼎龍之上訴，其請求宣告緩刑 無從審酌，併予說明。
貳、原判決如附表一編號1、2 所示詐欺取財部分： 按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審 判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、 不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為 被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審 法院，為該條項所明定。原判決是維持第一審論處上訴人羅 詩楹、張哲維共同犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財各 2 罪刑及沒收等部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。核 屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款之案件。依前述說明， 既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其等猶提起此 部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 12 日