最高法院刑事判決 107年度台上字第3838號
上 訴 人 陳俊宏
李秉峯
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國10
7年1月31日第二審判決（106年度侵上訴字第319號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第8746號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原審維持第一審論處上訴人陳俊宏、李秉峯共同犯乘機性交 罪刑之判決，駁回其等之第二審上訴。
二、陳俊宏上訴意旨略以：A女（代號0000000000，民國88年1月 生，姓名年籍詳卷）與陳俊宏先有親暱的肢體接觸，或許因 此造成陳俊宏誤認A 女同意性交，原審就此有利證據未說明 不能採信之理由，顯有未妥；陳俊宏在臺北市西門町捷運站 前下跪請求原諒，被警員叫到警察局詢問時，全盤托出本案 始末，可見在此之前，警察祇是主觀懷疑而已，陳俊宏是否 為自首，有調查之必要云云。李秉峯上訴意旨略謂：李秉峯 誤解A女對其有意及同意性交，A女有性自主決定權，當時並 未陷於無同意能力之情境，本件犯罪情狀輕微，李秉峯又已 和解賠償並獲宥恕，原審不依刑法第59條規定減輕其刑並宣 告緩刑，等於變相鼓勵不必積極賠償被害人，其量刑裁量違 背比例與平等原則，有判決理由不備、矛盾及適用法則不當 之違法云云。
三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法
院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則， 即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上 訴人二人之自白，證人A女、曾○庭、侯○文之證言，及A女 使用通訊軟體「Messenger 」與陳俊宏之對話紀錄擷取畫面 、A 女之臉書貼文、陳俊宏使用通訊軟體「Messenger」與A 女之對話紀錄擷取畫面，亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件 驗傷診斷書、心理衡鑑照會及報告單、A 女病歷影本等證據 資料，資以認定上訴人二人有其事實欄所載：於105年2月11 日凌晨0時許，趁A女酒醉不能抗拒之狀態，共同予以性交得 逞之犯行，已說明所憑之證據與認定之理由。所為論斷，核 無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認 事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。卷查，陳俊宏前 未主張係自首，上訴本院始為此主張，即非依據卷內訴訟資 料指摘之合法第三審上訴理由。
五、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判 決以第一審已以上訴人二人之責任為基礎，說明審酌刑法第 57條各款所列事項及犯罪後態度、有無和解賠償或獲得原諒 等一切情狀，而均量處法定最低刑度之有期徒刑3 年，既未 逾越其刑度，亦未濫用其權限，因而予以維持，不得遽指為 違法。又刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊 之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此亦屬事實審 法院得依職權審認、裁量之事項。原判決認為上訴人二人趁 A女酒醉而不能抗拒之機會，共同對A女性交之犯行，客觀上 無何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，不能依該規定酌減 其刑，自不生違背法令之問題。
六、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行 使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍 為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件 上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日