最高法院刑事判決 107年度台上字第2300號
上 訴 人 黃世昌
選任辯護人 汪玉蓮律師
上 訴 人 郭明富
王培州
上 一 人
選任辯護人 張藝騰律師
上 訴 人 王宥峻（原名王能偕）
張剛寧
上 一 人
選任辯護人 柯清貴律師
上 訴 人 張維欣
陳建宏
林彥辰
王暉勝
吳典錡
上 一 人
選任辯護人 楊孟凡律師
蕭宗民律師
上 訴 人 呂正煌
上 一 人
選任辯護人 張育祺律師
上 訴 人 賴佑甄
上 一 人
選任辯護人 張藝騰律師
上 訴 人 陳哲彥
吳昇鴻
黃俊議
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院
中華民國106年7月20日第二審判決（105年度原上訴字第12 號，
105年度上訴字第855、856、1101號，106年度上訴字第437 號，
起訴案號：臺灣雲林地方檢察署104年度偵字第81、1234號，104
年度偵緝字第38號，追加起訴案號：同署104年度偵字第2418 、
5936號、105年度偵字第216號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人黃世昌等13人（除吳昇鴻、黃俊議外）部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃世昌、郭明富 、王培州、王宥竣、張剛寧、張維欣、陳建宏、林彥辰、王 暉勝、吳典錡、呂正煌、賴佑甄12人分別有其事實欄（下稱 事實欄）二所載「81 機房第1期」如其附表（下稱附表）三 十所示、事實欄三所載「81機房第2 期」如附表三十一所示 、事實欄四所載「太子大道機房」如附表三十二所示之三人 以上共同詐欺取財犯行；上訴人陳哲彥有幫助如事實欄二、 三、四所載之三人以上共同詐欺取財之犯行，因而撤銷第一 審關於此部分之不當判決，改判仍論處黃世昌等12人分別如 附表三十、三十一、三十二「本院罪名與宣告刑及沒收」欄 所示之三人以上共同詐欺取財既遂、未遂罪刑（黃世昌定應 執行刑為有期徒刑6年，郭明富定應執行刑為有期徒刑5年， 王培州、王宥竣各定應執行刑為有期徒刑3年10 月，張剛寧 定應執行刑為有期徒刑3年9月，張維欣定應執行刑為有期徒 刑1年11月，陳建宏定應執行刑為有期徒刑1年10月，林彥辰 定應執行刑為有期徒刑2年8月，王暉勝、吳典錡、呂正煌各 定應執行刑為有期徒刑2年2月，賴佑甄定應執行刑為有期徒 刑2年3月）；論處陳哲彥幫助三人以上共同犯詐欺取財3 罪 刑；併均諭知相關沒收之判決。已詳述其調查、取捨證據之 結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於黃世昌、王宥 竣、陳哲彥等所辯各節，如何均不足採，亦詳加說明指駁。 所為之論斷，俱與卷存證據資料相符，從形式上觀察，原判 決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨：
㈠黃世昌上訴意旨略以：①依簡明邦、郭明富於法院審理中之 證述，黃世昌未分得詐欺款項，原審卻認定黃世昌係出資設 立者並基於首腦地位，與卷內資料不符。且原審對黃世昌上 述之辯解及郭明富之供述未說明何以不足採，亦有判決理由 不備之違法。另鍾禮鴻僅擔任幹部管理機房兼二線，故成數 分配，當然不及郭明富、簡明邦清楚，如何分配利潤，鍾禮 鴻並無親身經歷，原審卻採信鍾禮鴻有關成數之分配，而認 黃世昌為本件之資金提供者，顯違採證法則。②簡明邦證述 黃世昌在場但未聽聞，與黃世昌於第一審辯稱非討論成立機 房等情相吻合，故機房非郭明富與黃世昌謀議成立。按郭明 富於警詢時之供述，與黃世昌於第一審稱借給郭明富之金額
共計新臺幣（以下金額未載明幣種者，均指新臺幣）50萬元 等語相符，於民國104年7月2日郭明富有還黃世昌借款50 萬 元，原審未說明何以不足採信之理由，驟認黃世昌為電信詐 欺機房之資金提供者，顯有理由不備之違法。又簡明邦於第 一審所述黃世昌是幕後金主一事，純屬個人感覺，郭明富並 非於103年7月開始才向黃世昌借錢，原審認定黃世昌參與機 房重要事項決策，控管人員，顯違採證法則。③原判決認定 103年12月25日17時54分58秒陳哲彥以行動電話門號0000000 000號，撥打黃世昌所持用行動電話門號0000000000 號，其 當時所在基地台位置在嘉義縣太保市○○○段00地號，未到 機房。又陳哲彥於原審證稱：看到警察，最先係打電話給高 政隆等語，卷內並無陳哲彥駕車駛離太子大道機房一段距離 後，再至基地台範圍外先打電話給黃世昌之證據，故原審認 陳哲彥不利證詞可採，顯屬臆測，違反採證及經驗法則。④ 共犯之自白，不得互為補強做為黃世昌有罪判決之唯一證據 。高政隆向中華電信公司申設網路申請書、陳哲彥撥打電話 給黃世昌之通聯紀錄（含基地台位置）及臺灣大哥大公司之 回函及附件，原審亦未說明為何足以作為補強證據，原判決 違反證據法則亦有判決不載理由之當然違背法令。⑤原判決 第86頁謂黃世昌總所得金額為人民幣364萬8679元，於第 21 頁卻謂黃世昌、郭明富因上開詐欺取財犯行犯罪所得各為38 9萬3617元，犯罪事實與理由前後矛盾云云。 ㈡郭明富上訴意旨略以：①大陸地區之公安詢問筆錄，是審判 外陳述，無證據能力，郭明富並未同意該筆錄有證據能力， 原審竟引為判決基礎，判決理由顯有不備，亦違反刑事訴訟 法第159條之1規定。②郭明富所為應是包括一罪而非數罪。 刑法第340條之常業詐欺罪，業於95年7月1 日修正公布刪除 ，自不得再以該罪相繩。惟該種犯罪有反覆實施之性質，依 社會通念於客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念，應評 價為包括一罪之接續犯云云。
㈢王培州上訴意旨略以：原判決漏未審酌王培州於警詢時，提 供「太子大道機房」GOOGLE雲端資料帳號z092431 之情節， 該帳戶內有該機房詐騙金額總表，為王培州犯後態度重要參 考。又王培州於服役期間表現優異，執行八八水災救災達成 任務，且自事發至今已長達二年有正當職業，足認已知悔悟 ，回歸社會，參以王培州家境清寒，於103年1月27日向玉山 銀行借款20萬元，原判決亦未依刑法第59條規定酌減其刑， 均有應調查之證據未予調查，及量刑違反罪刑相當原則、比 例原則之違法云云。
㈣王宥竣上訴意旨略以：①附表三十「81機房第1 期」及附表
三十二「太子大道機房」編號第1、2、4、6、7、43 號，就 匯入帳號為何，各次被害金額是否確切匯入及所憑證據為何 ，原判決未予說明。原判決指稱有以相關證人張瑛錡、吳冬 梅等人之證詞、現場照片等補強證據，然原判決就上開證物 如何互為勾稽可證明前揭犯行，悉未說明，而以推測或擬制 為裁判基礎。原判決在無其他補強證據足以證明下，亦未說 明王宥峻以何種方式詐騙，逕採為王宥峻犯罪之證據，認事 採證及適用法律，即有理由不備，顯然違背法令。附表三十 二論王宥峻三人以上共同犯詐欺取財未遂罪部分，卷內並無 證人證詞或其他證據，可認王宥峻有對該等被害人施以詐術 之情形，有判決未依證據之違背法令。②王宥峻於偵查時固 供稱從事機房詐騙可領5 萬元，然並非實際領得之款項，且 王宥峻主觀認為該預期可領得之款項，並非源自於本次向大 陸地區人民詐欺而得之款項，應非犯罪所得，原判決關於沒 收之宣告亦有錯誤云云。
㈤張剛寧上訴意旨略以：①觀諸附表一編號27之備註欄記載張 剛寧之休假日，並於理由欄參、三、（四）、2、⑵、② 記 載張剛寧供述在「81機房第1 期」沒領到錢，張剛寧既因休 假，即未與其他共犯事前為任何謀議，且事後亦無與其他共 犯分贓之行為，難認張剛寧有於上開休假日參與附表三十編 號3、4及19之詐欺犯行。原判決對於前揭有利證據未予採納 ，未說明理由，卻認定張剛寧參與「81機房第1 期」全部犯 罪事實，自有判決不備理由或理由與證據不符且前後矛盾之 違背法令。②張剛寧僅就附表三十一部分領有犯罪所得，惟 犯罪所得僅10萬元，且願繳回全部犯罪所得，參諸張剛寧於 偵審中均自白坦承犯行，且衡量原判決對於其他共犯之量刑 ，可認對張剛寧之量刑過重，罪刑顯不相當，原判決顯有判 決適用法則不當及不適用法則之違背法令云云。 ㈥張維欣上訴意旨略以：張維欣因家中經濟困頓致一時糊塗， 參與詐騙集團，被捕後深覺悔悟，坦承不諱，積極配合司法 調查、審判，參與天數極短未有任何犯罪所得，在審判期間 也未再從事任何不法行為，身兼兩份正當工作來照顧高齡92 歲且行動不便生活無法自理之奶奶。原審加重判處有期徒刑 1年11 月，且未宣告緩刑，量刑過重，請給予自新機會，並 宣告緩刑云云。
㈦陳建宏上訴意旨略以：陳建宏因不懂事及家裡因素，做了不 該做的事，現在很後悔也真心悔改，希望法官給一次機會， 怕入監執行會讓太太、8 個月大之女兒無人照顧，太太承受 不起壓力云云。
㈧林彥辰上訴意旨略以：林彥辰於審理中對於所為犯行均坦承
不諱，犯後態度良好，有悔悟之心，現積極參與公益活動， 以彌補過錯。又林彥辰僅係「81機房第2 期」、「太子大道 機房」之一線工作人員，並非居於主導地位，係於剛退伍求 職不易之情況下，因家中經濟困頓始鋌而走險誤觸法網，是 其犯罪原因、環境與情狀顯可憫恕，原判決未依刑法第59條 規定酌減其刑，有判決不適用法則之違失云云。 ㈨王暉勝上訴意旨略以：原審認王暉勝參與「81機房第1 期」 後期之詐騙犯行，僅有7次；參與「81機房第2期」之詐騙犯 行，僅有4 次，是其犯罪時間極短，且未全程參與；另原審 認「81機房第1 期」部分，係接續對同一真實姓名與年籍不 詳成年大陸籍人士施用詐術，被害人僅一人，其情節極度輕 微，刑度宜再予酌減。又原審就「81機房第1 期」部分，認 定王暉勝與其他共同被告詐騙金額合計人民幣98萬1300元， 而量處有期徒刑1年10月；惟「81機房第2期」部分，原審既 認王暉勝與其他共同被告各次詐騙金額分別為5萬元、3萬93 80元、1萬6799元及10 萬元，復認應分論併罰，則各次金額 ，遠低於「81機房第1期」，竟還分別量處有期徒刑1年3 月 、1年4月不等，明顯失衡，難稱允當云云。
㈩吳典錡上訴意旨略以：原審與第一審關於對吳典錡量刑之理 由幾乎如出一轍，且原審多認定無受刑之宣告之前案紀錄， 而認吳典錡素行尚佳，惟原審在未有任何說明加重其刑之事 由，即加重量處吳典錡各罪之刑期，未對參與程度較低之吳 典錡敘明任何加重量刑之事由，原判決實有判決不備理由之 違背法令事由。第一審已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未 逾越法定刑度，檢察官卻從未具體且詳細說明第一審判決有 何量刑不當，或其他認事用法之違誤，其上訴未敘明具體理 由難謂合法，然原審未查據以駁回上訴，即有判決違背法令 之事由云云。
呂正煌上訴意旨略以：①原判決以呂正煌參與之數詐欺取財 犯罪行為而應分論併罰，忽略當前社會現況下詐欺取財罪之 反覆實施特性，應考量該犯罪行為是否有「習慣」之特徵， 而予認定。縱使「法益種類」確實可作為區分罪數之標準， 原審斷定財產犯罪不生反覆實施之可能，亦不符合立法理由 之意旨，原判決欠缺說理且逸脫前開立法意旨，有判決當然 違背法令之情形。②呂正煌坦承不諱，品行非惡，年紀尚輕 ，未婚且無子女，家中尚有母親、祖父、舅父與兄長，且學 歷僅為國中肄業，犯罪動機乃為改善生活狀況，參與時間未 長，現有正當職業，顯見其確實已知悔悟。原判決對上開情 事，未詳加調查，復對上開情事未置一詞，逕認呂正煌不符 合刑法第59條減輕其刑之規定，有應調查之證據未予調查、
判決不載理由之違背法令。③原判決論罪部分，僅針對該數 十名行為人之行為為一簡要、概括之敘述，然就呂正煌各自 刑期究竟依何標準判斷、認定理由為何、何以受有期徒刑 2 年2 月之宣告、各該行為人之間刑度差異之原因等，皆未見 有任何具體詳細之論述，無從審酌是否合於比例原則及平等 原則。呂正煌參與時間甚短，其所獲利金額較第二、三線之 人顯有重大差距，分配得款亦不成比例，又處於類似工具地 位，與首謀者有極大不同，原判決未審酌此差異，對於刑法 第57條所列各情狀皆未詳加判斷，有責任輕重與刑度輕重失 衡之當然違法。④原判決對以何理由定應執行刑，完全未置 一詞，顯有判決不載理由之當然違法。且呂正煌與其他同為 一線人員、參與犯罪期間相仿者，有刑度上之明顯差異，針 對該差異未附理由；又一線人員依得款分配比例，顯較第二 、三線為少，然呂正煌之刑度與其他二、三線人員之被告差 可比擬，此間相差亦顯不符比例，原判決亦未予以具體論述 。
賴佑甄上訴意旨略以：①有關「81機房第2 期」部分，賴佑 甄於警詢中係供稱參與本件期間至103年10月底或11 月初等 語，且無任何證據可證明賴佑甄有參與，依同案被告黃俊議 、蘇昱丞、劉家豪、張剛寧、林彥辰、王宥峻之供述，足證 賴佑甄確未參與「81機房第2 期」之詐騙犯行，原判決僅憑 賴佑甄不明確之自白，作為有罪判決之唯一證據，顯違反證 據法則，且有應調查之證據未予調查之違法。②賴佑甄有無 參與上開犯行與量刑有重大影響，賴佑甄僅參與附表三十部 分，而原審同案被告陳建夆僅參與附表三十部分，經原審宣 告緩刑。縱認賴佑甄有參與「81機房第2 期」之詐騙犯行， 然亦僅參與附表三十一編號1詐騙吳冬梅人民幣5萬元之犯行 ，情節尚非重大，且隨即離開，賴佑甄與陳建夆相較，刑度 顯有極大差距，足認原判決對賴佑甄之量刑顯然違反罪刑相 當原則及比例原則云云。
陳哲彥上訴意旨略以：①郭明富於原審審理中已證述係因其 無暇時才請陳哲彥幫忙送便當等語，陳哲彥並非每日、每餐 均送餐，有間隔一天，二天，或一餐、二餐遞送，然原審對 郭明富供述竟置而不論，遽認為陳哲彥係每日為詐騙人員送 便當，則原審採認顯與證人供述不符。陳哲彥即依郭明富指 示購買便當送至其所指定之地點，始終未進入該屋內，之後 雖輾轉得知該屋內設有機房，恐有詐騙行為，但除認識郭明 富、黃世昌外，並不認識其他被告，與其他被告無犯意聯絡 及行為分擔，而三餐均屬日常生活必要之行為，僅是消極未 加制止，事實上亦無法制止，原審以幫助犯論處顯有違誤。
②本件除主謀數人外，大部分均判處有期徒刑2 年以下且獲 緩刑，而陳哲彥係屬幫助犯竟未依刑法第30條規定減刑，反 而判決較正犯刑度為高，則原判決顯然違背刑法第57條及第 30 條規定，屬違背法令之判決云云。
三、惟查：
㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不能任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該 被告所實行之犯罪，但以此項證據與陳述者之指述為綜合判 斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是 所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事 實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。①黃世昌部 分：原判決已敘明如何依證人即同案被告簡明邦（已於 105 年8月13 日死亡）於警詢、偵訊中有關黃世昌係電信詐欺機 房之幕後老闆即金主之證述；及簡明邦、郭明富於原審審理 、高政隆於偵查中之證述，認黃世昌知悉郭明富、簡明邦欲 成立電信詐欺機房之事；再依郭明富、簡明邦於偵查及陳哲 彥於第一審審理中證言，可知黃世昌確實知悉其交付給郭明 富之金錢，係電信詐欺機房之資金，並隨時掌握詐騙機房之 運作狀況，而有共同詐欺取財犯意之聯絡，黃世昌已明確知 悉郭明富積欠賭債，卻在未有任何擔保、憑據之情形下，願 意輕易借錢，不求還款，其辯稱是借款云云，顯違常情；又 依證人鍾禮鴻於偵訊中有關詐欺所得分配成數之證言，堪認 黃世昌確為電信詐欺機房之資金提供者；另有簡明邦與吳昇 鴻之通訊監察譯文及相關證據資料，足認黃世昌參與電信詐 欺機房重要事項之決策，並控管機房內部人員，而予論罪科 刑之理由（見原判決第49至68頁）。又原判決於量刑欄論及 本案三期之詐騙機房詐騙得手總金額為人民幣364萬8679 元 ，並約定各成員按一定比例抽取報酬，後於沒收欄說明，上 開各期所收受之人民幣，分別依4.77、4.97之匯率兌換成新 臺幣，總計為1616萬6162元，扣除車行之利潤百分之8 計算 各期實際取得詐騙金額，再扣除其他同案被告所分得之金額 ，最後依黃世昌所應分得之成數，得出其之犯罪所得為 389 萬3617元（見原判決第86頁、第106至108頁），事實欄亦憑 此為認定。②王宥竣、賴佑甄部分：原審綜合王培州、簡明 邦之證詞並核對簡明邦扣案隨身碟內「亞虎」資料夾內儲存 之「81機房第1期」業績表2紙、「太子大道機房」業績表， 確認於附表三十、附表三十二編號1、2、4、6、7、43 所示 之時間，有進帳如上開附表各編號所示之金額，雖無法確認 係由何位大陸地區民眾所匯入，但不影響確有取得詐欺款項
之事實；又綜合賴佑甄之自白，認其自103年10月18 日至同 年11月2日間參加「81機房第2期」，而有參與如附表三十一 編號1所示103年11月2 日之犯行；並說明除以各該被告及同 案被告之自白為據，尚依相關證人之證述、相關證據資料為 補強證據，足與王宥竣、賴佑甄之自白相互利用，而確信其 有上揭犯行；及依王宥竣供述：其共領了約5 萬元等語，而 認定其犯罪所得為5萬元（見原判決第32、37、41、47、 48 、103頁）。③張剛寧部分：原審依張剛寧之自白及「81 機 房第1 期」一線成員出席表，認定其係全程參與，並說明其 雖有短暫休假離開機房，並無脫離詐欺集團之意，不因其有 休假而有不同，如附表三十所示部分為接續犯，其知悉所為 是整體詐騙行為分工之一環，縱有一部之犯行未親自參與， 但在合同意思範圍內各自分擔部分犯行，並相互利用他人行 為達成犯罪目的，自應就詐欺集團成員實行之行為結果共同 負責（見原判決第32、75、76頁）。④陳哲彥部分：原判決 基於陳哲彥有於上開3 期每日買送便當、食物及日常生活用 品之自白，再佐以郭明富於警詢、王培州於偵查之證言，且 原審係認定其「每日」買送上開物品，而非認定「每餐」為 之（見原判決第46頁）。陳哲彥既已知悉詐欺機房成員多人 從事詐欺取財，仍每日為之買送上開物品，具有幫助之犯意 甚明。所為之論斷俱有卷內資料可按，無違證據法則，乃事 實審法院採證認事職權之適法行使，亦無適用法則不當之情 形，上開上訴人等上訴意旨相關指摘，置原判決明確之論斷 說明於不顧，徒執前詞泛指原判決違法不當，難認係依卷內 資料為具體指摘之合法上訴第三審事由。
㈡行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數 行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若客觀 上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而 具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每 次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰 之例予以分論併罰。且依94年2月2日修正公布之刑法，因連 續犯之規定已刪除，自應一罪一罰，始符合法律修正之本旨 。依原判決之認定，本件共同正犯間所犯如附表三十一、三 十二所示各罪部分，其於各詐欺取財行為終了時，即已達其 目的，各次侵害之被害人法益均具差異性，且犯罪時間不同 ，地點各異，各自獨立，並非密切接近而不可分。原判決予
以分論併罰，自無違法可指。郭明富、呂正煌之上訴意旨謂 各詐欺取財罪應評價為一行為而依接續犯論以一罪云云，係 徒憑己見任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定第三審 上訴要件。
㈢傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之 反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力。是刑事訴訟法第 159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主 義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介 入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其 證據能力。原判決已說明，對於被告以外之人於審判外之供 述（包括被害人吳冬梅、翁寶雅、錢玉霞、王行珠、陳蘭美 、董萬蘭等人，於大陸公安機關詢問時之陳述），業經檢察 官、郭明富及其辯護人表示同意有證據能力（見原審105 年 度原上訴字第12號卷三第23至24頁、卷五第23至24頁），經 審酌各該陳述作成時之情況，亦無違法不當情事，因而認為 適當，認均有證據能力等旨。已就上開被害人於審判外之陳 述具有證據能力為明白論述說明，郭明富上訴以其未同意上 開被害人之陳述有證據能力云云，係未依據卷內之證據而為 具體之指摘，顯非上訴第三審之合法理由。
㈣刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕 ，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於是否援引刑法第59 條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其 裁量權之行使未見有濫用情形，非許當事人逕憑己意，指稱 法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。王培州、林 彥辰於原審審理中請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟原判 決以王培州全程參與本件3 期之犯罪，且均擔任電腦手；林 彥辰全程參與「81機房第2 期」、「太子大道機房」，並擔 任一線機手，近年詐騙集團盛行，造成多數被害人鉅額損失 ，嚴重破壞社會治安，廣為社會大眾所髮指，且四肢健全， 非無謀生能力，竟捨正途不就，不思循正當途徑謀取財物， 參與詐欺集團，意圖以輕鬆賺錢之方式，牟取不法利益，主 觀可非難性甚高，危害社會秩序甚鉅，犯罪情狀，在客觀上 實難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑 仍嫌過重之情形，認無酌量減輕其刑之餘地（見原判決第80 至81頁，雖未再詳述不予呂正煌酌減之理由，難認理由不備 ）。此為原審職權合法裁量之行使，既未違反法律規定，又
無濫用裁量權之情形，並無判決不適用法則之違法。呂正煌 上訴意旨指摘原判決未依該規定酌減其刑，有應調查未調查 及理由不備之違法云云，自非屬適法上訴第三審之理由。 ㈤刑之量定，乃屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於 量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，亦 不得遽指為違法，資為合法上訴第三審之事由。原判決已敘 明：審酌本件詐騙集團係以多層分工方式對大陸地區人民施 行電話詐騙，即可輕易獲取大筆贓款，「81機房第1 期」、 「81機房第2 期」、「太子大道機房」詐騙得手金額分別為 人民幣269萬7800元、20萬6179元、74萬4700 元，總金額高 達人民幣364萬8679 元，並約定由各成員按一定比例抽取報 酬，又礙於詐騙機房設置及對成員管理之穩密性，實難一舉 破獲完整之詐騙集團，且詐騙集團幕後居於主導、指揮，提 供資金之核心份子更難查獲，又近來詐騙新聞仍層出不窮， 詐騙手法不斷翻新，一般善良民眾均對之深惡痛絕，詐騙集 團之行為也影響正常金融交易秩序，危害社會治安甚大，上 訴人等貪圖不法利益，起意共組詐欺集團向大陸地區人民施 詐行騙，利用我國政府查緝之困難犯罪，損害我國國際形象 ，所造成之損害非微，並衡酌①王培州、張剛寧全程參與「 81機房第1期」、「81機房第2期」、「太子大道機房」詐騙 犯行，涉案程度較深，王培州並擔任電腦手及一線機手電話 詐騙人員，張剛寧擔任一線機手電話詐騙人員，考量王培州 於警詢主動供陳有關「太子大道機房」GOOGLE雲端資料帳號 ccvv666888、zzxx666888之被害人相關資料，尚能知錯，並 節省司法資源；②張維欣、陳建宏均於「太子大道機房」成 立之初加入，不久即離開，參與之程度較輕微，係從事二線 機手電話詐騙人員，其中張維欣帶領陳建宏及黃冠維、陸民 生加入機房，並有意另行成立新機房，顯見惡性較高；③林 彥辰全程參與「81機房第2 期」、「太子大道機房」之詐騙 犯行，且從事一線機手電話詐騙人員，犯罪時間較長，涉案 程度相對較深，且已主動繳回犯罪所得3萬5千元等一切情狀 ，有臺灣雲林地方檢察署當事人自行繳回不法所得應行注意 事項通知書及扣押物品清單各1 紙在卷可稽；④王暉勝、吳 典錡參與「81機房第1期」後期、「81機房第2期」全部之詐 騙犯行，且分別從事一線、二線機手電話詐騙人員，犯罪時 間不短；⑤賴佑甄全程參與「81機房第1 期」及參與部分「 81 機房第2期」之詐騙犯行，呂正煌參與部分「81機房第 2 期」及「太子大道機房」全部之詐騙犯行，均從事一線機手 電話詐騙人員，犯罪時間非短；⑥陳哲彥明知電信詐欺機房
內從事詐騙行為，竟仍為貪圖私利，負責買送便當、食物及 日常生活用品，俾益詐騙集團成員從事詐欺取財工作，減少 詐騙集團成員外出暴露行跡之機會，使一般民眾或檢警更難 查緝詐騙集團之不法犯行，其所為對詐騙集團遂行詐欺取財 犯行之助益非低，且其行為時間跨及3 個時期，犯罪時間非 短，又於原審翻異前詞迴護黃世昌等情；⑦另衡酌林彥辰、 吳典錡、賴佑甄無受刑宣告之前案紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表各1 份在卷可參，堪認其素行尚佳；及上開上 訴人均坦白認罪，犯後態度良好，節省司法資源，與其等自 陳之智識程度、工作情形、家庭生活狀況等一切情狀；⑧因 而對各該上訴人分別量處如原判決主文或附表三十、三十一 、三十二所示之刑，並分別定其應執行之刑。⑨原判決敘明 張維欣雖符合刑法第74條第1項第2款規定得宣告緩刑之要件 ，惟其甫因藥事法等案件，經原審法院判處應執行有期徒刑 7 月，尚在上訴中，不宜宣告緩刑。並審酌近年來國內詐欺 集團猖獗，犯罪手法日新月異，甚至發展出跨國及高科技之 詐騙手法，增加偵查機關查緝犯罪之困難度，廣為新聞媒體 報導並經政府機關宣導反詐騙之重要性，陳哲彥、呂正煌尚 難諉為不知，且正值青壯之年，非無謀生能力，竟不思以己 之力獲取生活所需，反透過詐欺機房施用詐術之方式牟取不 法利益，且呂正煌參與2 期以上之詐騙犯行，犯罪時間較長 ，涉案較深；陳哲彥明知電信詐欺機房內從事詐騙行為，竟 仍為貪圖私利，於上開3 期為電信詐欺機房成員買送便當、 食物及日常生活用品，所為之助益非低，其3 人主觀犯意可 非難性非低，而尚無任何暫不執行其刑為適當之情狀，爰不 為緩刑宣告之諭知。既未逾法定刑度之範圍（法律之外部性 界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性 界限）等濫用其裁量職權之情形。另王培州上訴意旨指摘原 審未審酌GOOGLE雲端資料帳號z092431 內儲存之檔案，但原 判決已說明因雲端資料認為王培州尚能知錯，並節省司法資 源，執為量刑之依據，即已對雲端資料加以審酌。又原審已 載明本件詐騙集團參與成員人數甚多、分工縝密、詐騙既遂 、未遂次數及受騙大陸地區民眾人數眾多，總詐騙得手金額 高達人民幣364萬8679 元，造成之損害巨大，且利用我國政 府查緝困難犯罪，損害我國國際形象，第一審判決有關詐欺 取財既遂部分各該次之量刑亦屬過輕，要難認符合罪刑相當 之原則，另「81機房第1期」吳典錡參與之時間為103年9 月 6日至103年9月20日（即附表三十編號14至20 ），惟第一審 判決僅論以附表三十編號14、16至20部分之罪，尚有不當（ 見原判決第82至84頁），已敘明其加重量刑之理由；再刑事
訴訟法第361條第2項規定上訴應敘述具體理由，係指須就不 服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言，第一審檢 察官之上訴理由，就其所主張第一審判決有違法或不當之情 形，已舉出相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係 未敘述具體理由，吳典錡上訴意旨指一審檢察官上訴不合法 ，第二審判決不得加重其刑，核非依卷內資料為具體之指摘 ，其上訴均非適法之上訴理由。原審對王暉勝有關「81機房 第1 期」各罪之科刑，係基於加重詐欺罪之法定最低度刑之 衡量結果，並無輕重失衡之情形。又原審以本件詐欺集團之 參與成員人數甚多、受騙人數眾多，金額龐大，造成之損害 巨大，損害我國國際形象，第一審對呂正煌宣告應執行刑有 期徒刑2年，然加重詐欺取財既遂罪之法定刑度為1年以上 7 年以下有期徒刑，以本件詐騙犯罪情節之嚴重及各該宣告刑 觀之，第一審所定之應執行刑實屬過低，難謂符合罪刑相當 之原則等語（見原判決第82至83頁），就其定應執行刑之標 準已有敘明。又原審對王暉勝有關如附表三十一所示部分之 科刑，犯罪所得雖遠較附表三十為少，但因加重詐欺罪之法 定最低刑之故，仍須科處1 年以上有期徒刑，且原審係從低 度量刑，並無違公平、比例原則。張維欣、陳建宏、呂正煌 上訴所述之家庭、工作狀況，原審業已對其生活狀況加以考 量，對量刑結果亦不生影響。原判決既未違反法律之規定， 又無濫用裁量權之情形，乃事實審法院量刑職權之適法行使 。王培州等上訴意旨有關原審科刑不當之指摘，係置原判決 之明白論敘於不顧，對事實審量刑及定應執行刑裁量職權之 適法行使，徒執陳詞任意指摘原判決違法，難謂已符合首揭 法定上訴要件。
㈥其他上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之 職權行使，或對原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說 詞，再為事實上之爭辯，泛指為違法，皆非適法之第三審上 訴理由，上訴人等此部分之上訴均違背法律上之程式，應併 予駁回。至張維欣請求本院給予緩刑之機會，因其上訴不合 法律上程式，從程序上予以駁回，無從加以審酌，併此敘明 。
貳、上訴人吳昇鴻、黃俊議上訴部分：
按上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴 後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三 審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以 判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定 甚明。吳昇鴻、黃俊議不服原判決，分別於106年8月18、11 日具狀提起上訴，未敘及上訴理由，迄今逾期已久，於本院
判決前仍未提出，依上開規定，其2 人之上訴自非合法，應 一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 吳 進 發
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日