最高法院刑事判決 107年度台上字第1765號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官林炳雄
被 告 王達營（原名王興根）
選任辯護人 文 聞律師
鄭懷君律師
殷 節律師
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國
106年8月16日第二審更審判決（106年度上更㈠字第18號，起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第9145、12547號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審論處被告甲○○製造偽藥罪刑之判決 ，改判諭知無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，從形 式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、檢察官上訴意旨略以：㈠、原審雖以證人即被告公司之投資 人吳貴盛、姜禮鎮等之證述為有利被告之認定；惟吳貴盛、 姜禮鎮係被告於第二審始聲請傳喚，有臨訟勾串之虞，原審 未調查吳貴盛、姜禮鎮二人是否確為出資人及出資方式為何 ，判決書逕採為投資人地位及利害關係論述，已有判決不依 證據之違法。而被告贈與姜禮鎮、吳貴盛之安體素、深海膠 原蛋白因無對價，自無可能添加犀利士之必要及事實。則姜 禮鎮、吳貴盛所證述食用安體素及深海膠原蛋白並無壯陽效 果，與證人趙明輝、戊○○、丁○○等人花錢購買，且所費 不貲有別，原判決未說明論駁，有理由不備之違法。㈡、就 有關製作膠原蛋白之機器設置地點，證人王偉任於更審審理 時證述膠原蛋白是在二樓製作，姜禮鎮則證稱只有在一樓看 產品製造，則其等關於機器設置地點之證詞，顯然矛盾。又 證人即投資人趙明輝證稱被告提供之安體素及膠原蛋白確有
壯陽效果，且其為了拓展公司業務委請丙○代為行銷，經丙 ○將上開產品送請檢驗始知悉含有犀利士成分，而趙明輝並 未與被告交惡復均為公司事業努力，應無為加害被告而於產 品添加犀利士之必要，原審未說明上開不利被告之事證，亦 有理由不備之違法。㈢、依證人羅樂天、趙明輝、戊○○、 丁○○所述，本案膠原蛋白生產完成後被告會再攜回自宅為 加工行為，且被告認該加工行為係脫鹽手續，而屬商業機密 。則應至被告家中查扣始符案情，原審竟以在乙弘生物科技 股份有限公司（下稱乙弘公司）查扣之尚未加工產品為論斷 依據，即與論理法則有違；況本案於乙弘公司所扣得之證物 經化驗結果，並無海鹽成分，則被告辯稱其攜回生產完成後 之膠原蛋白為脫鹽手續之加工行為，顯係卸責之詞，原審未 說明此等不利被告之事證，復有理由不備之違法等語。四、惟按：
㈠犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不 足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審 法院得自由裁量、判斷之職權；如此項裁量、判斷，並不悖 乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內 論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違 法，而據為提起第三審上訴之合法理由。另按刑事訴訟法第 161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知。
㈡原判決業已說明：⒈由告訴人戊○○、丁○○、趙明輝3 證 人所述，食用向被告所購買之安體素及膠原蛋白後，發現性 功能有改善之功效等情；與姜禮鎮、吳貴盛、王偉任3 證人 所證稱被告沒有宣稱療效，亦未強調性功能會有增強之效果 ，實際上食用後僅覺精神變好，較不會累，並無性器官勃起 之功效等節相較，姜禮鎮等3 人所證之內容，實與戊○○等 3 人所證述被告有強調療效，且服用後性功能變強乙節，明 顯處於相反對立之立場，是原審認被告是否確有公訴意旨所 指之違反藥事法製造偽藥、明知為偽藥而販賣及刑法之詐欺 取財罪嫌？就各證人所述內容而言，存有重大對立之疑義， 尤其，以上開投資人吳貴盛、姜禮鎮證述之內容觀之，其等 均為投資人，在血本無歸之情形下，仍對被告所生產之膠原 蛋白及安體素充滿期待，希能東山再起，也未因此對被告產
生怨懟之情，茍被告有向其等宣稱有癌症及性功能之療效， 其等自不可能猶為有利於被告之證詞，是本件尚難依上開戊 ○○等3 人不利於被告之證詞，逕認被告是否確有公訴人指 之上開各罪嫌。⒉由證人羅樂天於第一審、趙明輝於調查站 之證述，可見被告生產「海水萃取活性安體素」及「深海膠 原蛋白」產品完成後，都會要求拿回去再加工，而此所謂第 二道加工程序或商業機密乙事，業據被告澄清：這個最後的 程序是脫鹽等語。此再參證人王偉任、姜禮鎮所述，被告辯 稱另一道加工程序是脫鹽程序，即非無據，且被告既認該脫 鹽程序之機器為其商業機密，而不告知他人，並無違常理， 故縱有未告知他人加工之程序，並不得即謂係添加西藥成份 之程序，衡情證人趙明輝、羅樂天、乙○○等人應知悉該脫 鹽機器之商業價值所在，始有依法扣押該機台之舉。故不能 憑空臆測上開所謂第二道加工程序或商業機密，即係被告添 加「Tadalafil （犀利士）」成分之程序，此乃嚴格證明法 則所當然。⒊本案經有權實施搜索扣押之法務部調查局桃園 縣調查站於民國103 年2 月11日持法院核發之搜索票，前往 乙弘公司實施搜索，扣得名為「膠原蛋白成品」及「深層海 水微量元素」成品各1 瓶，經送法務部調查局檢驗結果，並 未發現「Tadalafil 」或其他西藥成份等情，有卷附法務部 調查局鑑定書1 份在卷可稽，此係該調查站調查人員依法定 程序，無預警對被告之乙弘公司實施搜索扣押後，將扣押物 送鑑定之結果，既未發現扣押物含「Tadalafil 」或其他西 藥成份，則公訴意旨認被告涉有前揭犯行，實不無疑義。⒋ 本件告訴人丁○○及趙明輝提供予法務部調查局桃園縣調查 站送鑑之安體素及膠原蛋白，被告抗辯並非直接由檢調機關 依法定程序扣押並密封而送鑑，反係由與被告有糾紛之丁○ ○、趙明輝等人私下提供送檢驗，並強烈質疑已被外人添加 而誣陷，不具可信性等語，此調查取證之重大疑義，經原審 依法分別向原送鑑及鑑定機關（即法務部調查局及該局桃園 市調查處、衛生福利部食品藥物管理署與台灣檢驗科技股份 有限公司）函詢取得上開所鑑定之物品時，是否處於密封狀 態或存有其他辦識遭人開啟過之裝置？此分據衛生福利部食 品藥物管理署、法務部調查局桃園市調查處、法務部調查局 函覆，由該等機關之函覆內容可見，上開送檢驗物品送檢時 ，並無明顯封緘，且未密封存證，加以取得上開物品送檢之 人，並非檢察官或偵查輔助機關依法定程序查扣取證，而係 告訴人丁○○及趙明輝私下提供，則此項私人所自行提供之 檢體，必須通過「客觀可檢驗性」之要求，亦即必須能在事 後客觀檢驗其整體調查取證行為前後連貫之調查取證流程是
否具有程序的正當性及可信性的保證，始能進一步供作法院 認事用法之依據。惟因該私人取證過程無從客觀檢驗前後連 貫之取證流程是否具有程序的正當性及可信性，亦即告訴人 等所提供之送檢樣品，並無明顯封緘，且未密封存證，亦不 知以如何可信之正當程序取得該樣品，原審實無從排除被告 所一再質疑之被栽贓誣陷等重大採證瑕疵之可能性，自難以 使用此種受污染之證據憑以認事用法，否則意味著容許毒藥 滲透入司法的源泉以污染整理司法程序，有悖於公正審判的 訴訟權基本原則。同理，丙○於第一審雖證稱：趙明輝之前 有拿安體素及膠原蛋白給我，說這個產品很好，因為我是通 路商，他是想我是否可以去行銷這個東西，他說這個東西有 壯陽的功效，我有拿去SGS 檢驗，檢驗結果好像有含一些西 藥成分等語，且提出註明「大漢酵素生物科技股份有限公司 」、測試結果檢出「Tadalafil 」之SGS 食品實驗室- 台北 102 年5 月9 日測試報告為憑，然此更係趙明輝私自交由大 漢酵素生物科技股份有限公司之丙○再自行送交檢驗，送檢 過程全由私人處理，其私人取證同樣無從客觀檢驗前後連貫 之取證流程是否具有程序的正當性及可信性，是被告既高度 懷疑送檢物品內容物業經不明人士添加犀利士成份，原審自 難憑以對被告不利之認定。⒌綜上，本件公訴人所提出之證 據或所指出之證明方法，均不足為被告有罪之積極證明，依 罪證有疑應為利於被告認定之法則，尚不得遽認被告有被訴 之犯行等情。俱依卷內資料剖析論敘甚詳，核屬原審採證認 事適法之職權行使，其推理論斷衡諸經驗、論理等證據法則 俱無違背。亦無上訴意旨所指採證違法與理由不備之違法情 形。
㈢檢察官上訴意旨，執姜禮鎮、吳貴盛係被告於第二審始聲請 傳喚，有臨訟勾串之虞，原審未調查該2 人是否確為出資人 及出資方式為何，逕採為投資人地位及利害關係論述，其採 證違法云云。惟依據卷附原審筆錄之記載，檢察官於辯論終 結前並未聲請調查姜禮鎮、吳貴盛是否確為被告之投資人與 出資方式等情；且徵諸姜禮鎮、吳貴盛於原審作證前已依法 具結，並均接受交互詰問；審判長於審判期日調查證據完畢 時，詢問「尚有無證據請求調查？」，檢察官亦答稱「無」 （原審卷第174 、175 、183 反面至190 、195 、201 、20 3 頁）。檢察官於法律審之本院始執此指摘原審有該等部分 證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘之適法上 訴第三審理由。而其餘上訴意旨均係就原審取捨證據及判斷 其證明力職權之適法行使，已明確論斷之事項，持不同之評 價，而為指摘，並徒為事實上之爭執，核與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭說明，本件上 訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 8 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 12 日
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