臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1051號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 周暐凱
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴
字第233號中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
彰化地方檢察署106年度偵字第9446號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於其附表三編號１所示三人以上共同詐欺取財罪部分及定應執行刑，均撤銷。
周暐凱犯如附表二編號１所示之罪，處如附表二編號１「主文欄」所示之刑及沒收。
其他上訴（即附表二編號２至７部分）駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑壹年拾壹月，沒收部分併執行之。
犯 罪 事 實
一、周暐凱於民國106年6月初，經由真實姓名年籍不詳、綽號為 「阿清」之成年男子介紹，加入實姓名年籍不詳、綽號為「 天下」之成年男子所屬之詐欺集團，擔任提領詐欺所得款項 之車手工作，由「阿清」交付1支行動電話及為詐欺集團所 使用之金融卡予周暐凱，復由「天下」以該行動電話內之QQ 通訊軟體與周暐凱聯絡，指示周暐凱提領詐欺所得之款項， 周暐凱領得詐欺贓款後，再依「天下」指示將所提領之贓款 裝入袋中置放於指定地點，另由「天下」所指派之人前往拿 取。周暐凱遂基於參與該三人以上，以實施詐術為手段，具 有持續性及牟利性之結構性組織之犯意，並與「阿清」、「 天下」及「天下」所屬之詐欺集團其他成員共同意圖為自己 不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之各別犯意聯絡， 先由該詐欺集團之其他不詳成員，以附表一「詐欺方式」欄 所示方法，對附表一所示被害人施以詐術，致各該被害人陷 於錯誤，依指示操作自動櫃員機而匯款或轉匯如附表一所示 之款項至附表一「匯入銀行帳號」欄所示之金融帳戶內；復 由「天下」指示周暐凱分持各該金融帳戶之金融卡，於附表 一「提領時間」欄所示時間，至附表一所示各「提領地點」 提領如附表一「提領金額」欄所示之詐欺贓款。周暐凱領得 詐欺贓款後，再依「天下」指示將所領得贓款裝入袋中置放 於彰化縣和美鎮、臺中市潭子區、新竹市之某麥當勞男廁垃 圾桶內，另由「天下」指派該詐欺集團成員前往拿取。嗣因 邱怡汶等7人發覺受騙後均報警處理，經警調閱上開金融帳
戶提款資料及相關自動櫃員機監視錄影畫面比對，方循線查 悉上情。
二、案經邱怡汶、鐘國誌、蕭建宇、張文惠、張君慧、劉驥、蔡 岳峰訴由彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5亦有明定；查本判決下述所引用之言詞或書面 供述證據，檢察官、上訴人即被告周暐凱（下稱被告）並未 於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌 各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均 與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當 之情形，應認均有證據能力。再以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力；查本案下 引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官及 被告亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程 序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據 ，而有證據能力。另按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事 實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項亦定有明文 ；查本件被告所為之自白部分，被告並未主張其有遭受「強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法」始為自白之情事，並參酌上開具證據能力部分之證據 ，亦足認被告之自白核與事實相符，依法自亦得為證據，均 先予敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審、本院審理中 均坦承不諱（見偵卷第19至24頁、核交卷第9至10頁、第29 頁，原審卷第35頁背面至36頁、第61頁，本院第44頁、第73 頁），並據證人即告訴人邱怡汶、鐘國誌、蕭建宇、張文惠 、張君慧、劉驥、蔡岳峰於警詢中證述其等遭詐騙之情節明 確（見偵卷第25至26頁、第36頁、第38頁、第41至42頁、第
43至44頁、第47頁、第49至50頁）；復有告訴人邱怡汶、鐘 國誌、蕭建宇、張君慧、劉驥提出之自動櫃員機交易明細表 影本6紙（見偵卷第27頁、第37頁、第40頁、第46頁、第48 頁反面）、臺灣土地銀行三峽分行106年8月9日峽密字第106 5000044號函、華南商業銀行股份有限公司總行106年8月4日 營清字第160087402號函、玉山銀行集中作業部106年8月15 日玉山個（存）字第1060802371號函所附各帳戶交易明細資 料（見偵卷第9至18頁）、自動櫃員機監視器翻拍畫面照片 19張（見偵卷第3至7頁、核交卷第20至23頁）、員警偵查報 告暨被告提領地點、提領帳戶、金額一覽表（見偵卷第3至7 頁、第8頁）、被告使用手機之106年6月23日通聯紀錄及基 地台位置（見核交卷第12頁）在卷可稽，足認被告之自白與 核事實相符，洵堪採信。從而，本件事證已臻明確，被告上 開犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：
（一）新舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查組織犯罪防制條例第2條於106年 4月19日修正公布，並自同年月21日起施行，修正後該條 例第2條第1項、第2項規定為：「本條例所稱犯罪組織， 指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最 重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟 利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立 即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固 定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，復於107年1 月3日修正公布第2條第1項為「本條例所稱犯罪組織，指 三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重 本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』 牟利性之有結構性組織。」是107年1月3日修正公布之組 織犯罪防制條例所規定之犯罪組織既為「三人以上，以實 施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段」或「三人以上，以實 施最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪」，所組成具有持續 性『或』牟利性之有結構性組織，顯然係將犯罪組織之定 義擴張。則修正後組織犯罪防制條例第2條並無較有利於 被告，是經新舊法比較結果，被告所犯本案有關組織犯罪 防制條例之罪，仍應適用行為時即107年1月3日修正前組 織犯罪防制條例之規定(下稱修正前組織犯罪防制條例)。 2.按修正前組織犯罪防制條例第2項之規定，該條例所稱「 犯罪組織」，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、
恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成 具有持續性及牟利性之有結構性組織；而依被告所述情節 ，本案詐欺犯罪組織之成員，至少有被告、真實姓名年籍 不詳、綽號「阿清」、「天下」等成年男子及「天下」指 派之人等3人以上，且依如附表一所示告訴人等所證述之 情節，均係遭被告所屬詐欺犯罪組織之其他成員施以詐術 行騙，足認本案詐欺犯罪組織，自屬三人以上以實施詐術 為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，而對 被害人實行詐騙犯行甚明。
（二）按刑法第339條之4第1項第2款之立法理由為多人共同行使 詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人 行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條 第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2 款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不 限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（詳見刑法第33 9條之4第1項第2款立法理由）。復按共同正犯之意思聯絡 ，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦 包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並 無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院 77年台上字第2135號判例可資參照；又共同實行犯罪行為 之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全 部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦 不必每一階段犯行，均經參與。再關於犯意聯絡，不限於 事前有所協定，其於行為當時，基於相互之認識，以共同 犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同 正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之 聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第713號、9 8年度台上字第4384號判決要旨參照）。本案被告所加入 之詐欺集團，係利用電話施行詐術，誘使告訴人受騙而依 指示操作自動櫃員機或匯款，復指派被告負責提領所匯入 之詐欺贓款，組織縝密，分工精細，其成員至少包括被告 、「阿清」、「天下」、「天下」指派之人，是成員已達 3人以上至明；雖被告未必對全部詐欺集團成員有所認識 或知悉渠等之確切身分，亦未實際參與全部詐欺取財犯行 ，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正為具備一定規模詐欺犯 罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此 之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利施行詐 術，是其等實均有以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯 絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為
，以達共同詐欺取財之目的，自應就本案詐欺取財犯行均 負共同正犯之責任。
（三）按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手 段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該 條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操 縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處 遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施 各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或 有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前 ，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純 一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸 犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不 法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法 律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主 觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要 素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之 規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之 二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行 階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔 ，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊 ，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同 一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯 罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪 及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐 欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有 部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價 為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪 併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 被告所參與之詐欺集團，係屬3人以上，以實施詐欺為手 段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織 犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重 詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與 犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅 為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論 以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之 犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當 無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪 ，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院 107年度台上字第1066號判決要旨參照）。查被告自106年 6月初起即加入詐欺集團，負責提領詐欺贓款之車手工作
，而該集團係3人以上，以實施詐欺為手段，所組成具有 持續性及牟利性之有結構性組織，被告並於參與所屬詐欺 犯罪組織期間，負責提領如附表一所示告訴人因受騙而匯 入之詐欺贓款，揆諸上開判決意旨，被告自應就其參與犯 罪組織行為之首次犯行，即如附表一編號1所示部分，論 以參與犯罪組織罪。是核被告就如附表一編號1所示部分 ，係犯修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯 罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐 欺取財罪；就如附表一編號2至7所示部分，則均係犯刑法 第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。被告 、「阿清」、「天下」及「天下」所屬該詐欺集團成員彼 此間就上開加重詐欺犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
（四）被告於附表一所示之提領時間、地點多次提領詐欺贓款， 均係為達到詐欺取財之目的，而各侵害如附表一所示告訴 人之同一財產法益，各行為之獨立性均極為薄弱，難以強 行分開，依一般社會健全觀念，應就同一告訴人之各次受 詐匯款行為，及被告針對同一告訴人所匯款項之多次領款 行為，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，而各以告訴人為準，分別論以接續犯之單純一罪。 又被告就如附表一編號1所示部分，係犯修正前組織犯罪 防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339 條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財等2罪，而依上 開判決意旨，因被告參與上開犯罪組織的目的，即為施用 詐術使被害人陷於錯誤而交付財物，具有行為局部之同一 性，在法律上應評價為一行為方符合刑罰公平原則，是認 被告就附表一編號1所犯上開2罪，係一行為觸犯數罪名之 想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之三人以上共 同詐欺取財罪處斷。公訴人對被告犯修正前組織犯罪防制 條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪部分，雖未經起訴 ，但此部分與經起訴而經本院判決有罪之附表一編號1部 分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所 及，依審判不可分原則，本院自得加以審理，且經本院於 審理中告知上開罪名（見本院卷第72頁、第78頁），亦無 礙被告訴訟防禦權之行使。
（五）被告就附表一所犯7次三人以上共同詐欺取財罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
四、部分維持及部分撤銷改判之理由：
（一）原判決附表三編號2至7所示部分（即本判決附表二編號2 至7所示部分），應予維持：
1.原判決認被告就其附表三編號2至7所示部分之事證明確， 刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第38條之1第1項前 段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被 告雖無前科，素行尚佳，且於警詢、檢察事務官詢問及原 審審理時，均坦承犯行不諱，更已與告訴人張文惠、蔡岳 峰及鐘國誌達成調解，犯罪後態度尚可，然其擔任詐欺集 團車手出面提領贓款，再將之轉給上游成員，致使告訴人 被害財物難以追回，不僅對告訴人財產法益產生危害，且 其等犯罪手法同時破壞人民間信賴關係，再其不思循正當 途徑獲取穩定經濟收入，貪圖不法利益，參與詐欺集團， 價值觀念顯有偏差，所為誠屬不當，暨其高職畢業，未婚 ，無子女，從事房仲業，經濟狀況勉持，及其犯罪動機、 目的等一切情狀，分別量處如原判決附表三編號2至7「主 文」欄所示之刑。再敘明依刑法第38條之1第1項前段、第 3項、第4項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行 為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。而因犯罪所 得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者 ，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96 年度台上字第2331號判決意旨參照）。被告就本案所提領 之贓款，均在麥當勞交付予其上游，其僅獲得犯罪期間所 花費之住宿與交通費用約1萬元之利益，且並未與「阿清 」就債務為會算抵銷，業經其於警詢及原審審理時供明在 卷（見偵卷第23至24頁，原審卷第66頁背面），是本件被 告之犯罪所得，應僅有上開花費之住宿與交通費用1萬元 ，惟難以區別其各次花費之住宿與交通費用，爰就此犯罪 所得於其最後一次犯行中，併予宣告沒收，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用 法均無違誤，量刑亦屬妥適。
2.被告上訴雖以其已與多數告訴人達成和解，且前亦無任何 前科紀錄，並為家中經濟支柱等情為由，請求從輕量刑云 云。然原審之科刑顯係本於被告之責任為基礎，並已具體 斟酌刑法第57條所列各款情形而為量定，並未偏執一端， 而有失之不當之情事；況且，被告雖於原審中與告訴人張 文惠、蔡岳峰及鐘國誌3人達成調解，然均未依調解內容 給付，另告訴人蕭建宇表示未獲賠償且無調解意願，告訴 人蔡岳峰、劉驥則到院陳稱表示未受任何賠償，有本院公 務電話查詢紀錄表4紙、陳報狀及本院審理筆錄在卷可稽 （見本院卷第25、57、35、69頁、第45頁背面、第78頁背
面），足見被告並未實際賠償任何告訴人損失，實無從僅 以被告與部分告訴人達成調解乙情，即認被告應予從輕量 刑。再者，被告所犯上開罪名之法定最低本刑為有期徒刑 1年，原審僅分別量處1年2月至1年5月不等之有期徒刑， 已屬低度量刑，被告上訴意旨仍指原審判決量刑顯屬過重 云云，為無理由，應予駁回。
3.檢察官上訴雖謂被告就附表一編號2至7所示各詐欺犯行均 已提領詐欺贓款得手，被告雖辯稱其所提領之贓款除支應 住宿費及交通費1萬元外，其餘贓款均已交付予其他詐欺 集團成員云云，然此部分被告並未舉證以實其說，自難遽 予採信，是應就被告各次已實際提領之詐欺贓款，分別依 刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各次犯行項下 均諭知沒收及追徵，原判決僅於被告最後一次犯行下宣告 沒收犯罪所得1萬元，顯非適當等語。惟：
(１)按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之 實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享 犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪 之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重 點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝 奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所 得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與 其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利 得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不 法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未 受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成 （加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實 負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關 共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之 共犯連帶說，業經最高法院104年度第13、14次刑事庭會 議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所 分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「 對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際 情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分 配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯 成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共 同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於 不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至 於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於 沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪 事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明
至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資 料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法 院104年度台上字第3937號、第3604號判決意旨可供參照 ）。
(2)查被告固有於附表一所示提領時間、地點，分別提領如附 表一所示之詐欺贓款合計349,000元，惟被告於警詢、原 審及本院審理時均一致供稱：伊擔任本案詐欺集團車手所 提領之贓款，除扣除犯罪期間所花費之住宿與交通費用約 1萬元外，其餘贓款均已置於麥當勞廁所，由集團另兩名 男子取走，因無法與「阿清」取得聯絡，故尚未與「阿清 」就債務為結算抵銷等語（見偵卷第21至24頁、核交卷第 9頁反面、原審卷第66頁背面、本院卷第46至47頁）；而 衡諸常情，詐欺集團之車手，通常僅能從所提領之詐欺贓 款中朋分部分為其報酬，其餘所提領之詐欺贓款均應交付 予上游詐欺集團成員，車手對於所提領之詐欺贓款並非均 有處分權限，是被告上開所供並無違常情；且本件亦無證 據足認被告除以所領得之詐欺贓款支應1萬元之住宿與交 通費外，對其餘所提領之詐欺贓款已取得任何處分權限， 或仍暫時保管所領得之詐欺贓款未交付予上游詐欺集團成 員等情，基於「罪證有疑，利於被告」之原則，應依被告 上開所供，認被告參與本件詐欺犯行之犯罪所得僅有住宿 及交通費約1萬元，是原判決認被告本件犯罪所得僅有住 宿及交通費約1萬元，並考量因難以區別其各次花費之住 宿與交通費用實際數額，於最後一次犯行（即附表二編號 7）中，宣告沒收及追徵，核無違誤。檢察官上訴請求於 被告所犯如附表一編號2至7所示各次犯行項下分別宣告沒 收其所提領之詐欺贓款乙節，為無理由，應予駁回。（二）原判決附表三編號1（即本判決附表二編號1）所示及定應 執刑部分，應予撤銷改判：
1.原判決以被告如其附表三編號1所示部分之罪證明確，予 以論罪科刑，固非無見。惟被告此部分犯行，依前揭說明 ，係一行為觸犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共 同詐欺取財罪及組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與 犯罪組織罪，應依刑法第55條規定，從一重論以三人以上 共同詐欺取財罪，原審未為上開之認定，其適用法律尚有 未洽。被告雖執前詞上訴請求從輕量刑，檢察官亦執前情 而認原判決有所不當，然被告及檢察官上訴所指固均無理 由，已詳如前述；惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可 維持，且原審就被告所定之應執行刑，即依其依據，均應 撤銷改判。
2.爰審酌詐欺集團猖獗多時，而詐騙行為非但對於社會秩序 及廣大民眾財產法益之侵害甚鉅，更使社會上人與人彼此 間信任感蕩然無存，動輒聽聞公家機關、銀行或友人之來 電，時而誤為係詐欺集團，人人惶悚不安，嚴重危害交易 秩序與社會治安，被告時值青年，不思以己身之力，以正 當途徑，賺取所需，竟參與以三人以上共同詐欺取財之詐 欺集團，以有組織、縝密分工之方式詐欺取財，並審酌被 告係擔任車手工作，造成偵查犯罪機關事後追查贓款及詐 欺集團主謀成員之困難，而使詐欺集團更加氾濫，助長原 已猖獗之詐騙歪風，被告所為對於社會治安之危害程度不 容小覷，自應予相當程度之非難；另審酌被告迄未能與告 訴人邱怡汶達成和解或調解，賠償其所受之損失，惟被告 陳明此部分所提領之詐欺贓款已交付予其他詐欺集團成員 、於偵審中均坦承犯行之犯後態度，並酌以如前所述之被 告智識程度與家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑，並與上開上訴駁回部分，合併定其應執 行之刑如主文第4項所示，以資懲儆。
3.被告於附表一編號1所示時、地，所提領之詐欺贓款均已 交付予其他詐欺集團成員，業據被告陳明在卷，難認被告 對此部分所提領之詐欺贓款仍有何處分權，依上開最高法 院判決意旨，自無從認被告此部分犯行確有犯罪所得，而 應予宣告沒收或追徵。至被告固陳稱「阿清」曾提供1支 行動電話供「天下」與其聯絡使用，惟依卷內資料尚無從 確認該行動電話係屬何人所有，或因何原因而提供使用， 尚難逕認係屬犯罪行為人所有，或係犯罪行為人以外之自 然人、法人或非法人團體所有而無正當理由提供供犯罪所 用，而遽予沒收；況該行動電話亦未扣案，被告並稱其已 將行動電話交回予上手乙情（見本院卷第43頁背面），考 諸本案已遭查獲，亦已無法再作為犯罪使用，而行動電話 為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘 予沒收、追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告 犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之 評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何 助益，欠缺刑法上重要性，是縱該行動電話係屬犯罪行為 人所有或係行為人以外之人無正當理由提供，本院亦認無 予以沒收、追徵之必要，均附此敘明。
4.按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括 主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分 ，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予 以適用。而竊盜犯贓物犯保安處分條例，為刑法有關保安
處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯 或贓物犯為限，苟所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪， 縱與之有想像競合犯關係之他罪，為竊盜犯或贓物犯之罪 ，亦無適用竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分之餘 地(最高法院97年度台上字第4308號判決意旨參照)。查本 案關於被告所犯參與犯罪組織罪部分，既與被告所犯三人 以上共同詐欺取財罪有想像競合犯關係，而從一重論以三 人以上共同詐欺取財罪，則依上開判決意旨，即不容割裂 適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工 作，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第3條第l項後段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林子翔提起公訴，檢察官林士富提起上訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 簡 璽 容
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
附錄本判決論罪科刑法條
組織犯罪防制條例第3條第1項：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有 期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情 節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有 期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具 ，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬─┬─────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐
│編│被│詐欺方式 │匯款時間│匯入銀行│匯款金額│提領時間│提領地點│提領金額│
│號│害│ │ │帳號 │（新臺幣│ │ │（新臺幣│
│ │人│ │ │ │） │ │ │） │
├─┼─┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 1│邱│106年6月14│同日晚上│臺灣土地│2萬9,985│同日晚上│台中商銀│2萬元（ │
│ │怡│日下午5時 │7時36分 │銀行三峽│元（不含│7時43分 │北斗分行│不含手續│
│ │汶│39分許，詐│49秒 │分行005-│手續費15│25秒 │（彰化縣│費5元） │
│ │ │騙集團成員│ │00000000│元） │ │北斗鎮斗│ │
│ │ │來電佯稱饗│ │0000號帳│ │ │苑路1段 │ │
│ │ │食天堂餐廳│ │戶 │ │ │180號） │ │
│ │ │工作人員，│ │ │ ├────┼────┼────┤
│ │ │表示因作業│ │ │ │同日晚上│同上 │1萬元（ │
│ │ │疏失，誤設│ │ │ │7時43分 │ │不含手續│
│ │ │為VIP客戶 │ │ │ │55秒 │ │費5元） │
│ │ │，必須至自│ │ │ │ │ │ │
│ │ │動櫃員機解│ │ │ │ │ │ │
│ │ │除設定及將│ │ │ │ │ │ │
│ │ │帳戶內之存│ │ │ │ │ │ │
│ │ │款轉存至其│ │ │ │ │ │ │
│ │ │他金融帳戶│ │ │ │ │ │ │
│ │ │云云，致邱│ │ │ │ │ │ │
│ │ │怡汶陷於錯│ │ │ │ │ │ │
│ │ │誤，依指示│ │ │ │ │ │ │
│ │ │操作自動櫃│ │ │ │ │ │ │
│ │ │員機而匯款│ │ │ │ │ │ │
│ │ │，及將帳戶│ │ │ │ │ │ │
│ │ │內之存款提│ │ │ │ │ │ │
│ │ │出並轉匯至│ │ │ │ │ │ │
│ │ │指定金融帳│ │ │ │ │ │ │
│ │ │戶內。 │ │ │ │ │ │ │
├─┼─┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
│2 │鐘│106年6月14│同日晚上│臺灣土地│2萬9,985│同日晚上│彰化銀行│2萬元（ │
│ │國│日某時許，│8時22分 │銀行三峽│元(無手 │8時25分 │北斗分行│不含手續│
│ │誌│詐欺集團成│46秒 │分行005-│續費） │35秒 │（彰化縣│費5元） │
│ │ │員來電佯稱│ │00000000│ │ │北斗鎮斗│ │
│ │ │饗食天堂餐│ │0000號帳│ │ │苑路1段 │ │