臺灣高等法院民事判決 107年度上字第378號
上 訴 人 陳永清
訴訟代理人 王元勳律師
李怡欣律師
被 上 訴人 林孝蓁
訴訟代理人 張國權律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國107
年1月24日臺灣新北地方法院106年度訴字第3280號第一審判決提
起上訴，本院於107年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人原為男女朋友，民國104年 初兩造約定由被上訴人現金出資，伊以中醫師醫療專業為技 術出資，合夥開設永耀中醫診所，利益均分，伊登記為診所 負責人，被上訴人則受僱於診所負責帳務與行政事務，於 104年6月間承租新北市○○區○○路000號店面籌備開業事 宜。伊於同年6月9日於玉山銀行重新分行設立戶名「陳永清 」0000-000-000000號帳戶（下稱9122號帳戶），由被上訴 人存入合夥出資新臺幣（下同）250萬元作為診所資產；嗣 於同年8月12日於前述銀行設立戶名「永耀中醫診所陳永清 」0000-000-000000號帳戶（下稱3296號帳戶）；其後於同 年12月31日於中國信託銀行重陽分行設立戶名「永耀中醫診 所陳永清」0000-0000-0000號甲存帳戶（下稱9069號帳戶； 如與9122號帳戶、3296號帳戶下合稱系爭帳戶），由被上訴 人保管所有現金收入、存摺、印鑑等以處理診所帳務。被上 訴人每月薪資2萬6,000元，伊前3個月（104年8至10月）每 月薪資10萬元，之後再以低於市面醫師行情計算醫師薪資， 兩造於同年12月間同意被上訴人每月薪資調整為3萬元，並 自105年1月開始支付。兩造因故於104年11月間分手，伊於 同年12月要求核算帳目未果，嗣被上訴人於106年2月6日離 職，兩造合夥關係於斯時終止。伊於診所停業後發現被上訴 人自104年9月25日起至106年2月6日止，多次以如附表所示 提領現金或匯款方式侵占診所款項至少360萬元，供己私用 。兩造間係成立隱名合夥關係，合夥財產應歸出名營業人即 伊所有，被上訴人侵占合夥款項，係無法律上之原因而受利 益，致伊遭受損害等情，依民法第179條及第182條第2項規 定，請求被上訴人返還360萬元並加計自起訴狀繕本送達翌 日起算之法定遲延利息等情（原審為上訴人敗訴之判決，上
訴人聲明不服，提起上訴）。於本院上訴聲明：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人應給付上訴人360萬元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔 保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造係約定由上訴人出名申請成立永耀中醫 診所、就任負責醫師並技術出資處理醫療業務，伊則現金出 資250萬元，並受僱於該診所擔任會計、出納，負責日常庶 務，乃成立隱名合夥關係。上訴人於104年6月9日開設9122 號帳戶，伊於同日匯入出資款250萬元至該帳戶。永耀中醫 診所於104年8月7日起開始營業，初期生意不佳，上訴人於 同年月12日申設3296號帳戶，供為兩造需款時提領現金使用 。104年12月16日兩造合意終止系爭合夥關係，由伊單獨取 得診所經營權，上訴人僅擔任受僱醫師領取薪資，並自105 年1月起按其提出計算公式計算薪資，及9122號帳戶餘額日 後應移往以伊名義開設之帳戶，兩造合夥關係已因債之更改 而終止，由僱傭契約取代，並以伊取得系爭帳戶存款、給付 薪資方式以為結算。上訴人自不得再請求伊返還任何款項等 語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張兩造於104年6月間合意成立隱名合夥契約，由其 技術出資並擔任登記負責人，由被上訴人現金出資250萬元 並負責帳務與行政事務，共同成立永耀中醫診所，其於104 年6月9日、104年8月12日及104年12月31日依序開立9122號 、3296號、9069號帳戶供該診所使用等情，為兩造所不爭， 並有醫療機構開業執照、上述帳戶存摺封面暨內頁、新北市 三重區衛生所106年4月17日新北市重衛字第1064551652號函 可稽【見原審106年度重司調字第464號卷（下稱原審調字卷 ）第41頁、43至81頁、原審卷第59至75頁、85至125頁、台 灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）6782號卷（下稱6782 號卷）第11頁】，是以兩造於104年6月間成立隱名合夥關係 ，堪以認定。惟上訴人主張兩造之隱名合夥關係於106年2月 6日終止，被上訴人未經伊同意，於合夥期間侵占系爭帳戶 款項達360萬元等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯 。經查：
㈠關於兩造隱名合夥經營永耀中醫診所之法律關係是否於106 年2月6日終止部分：
⒈查，兩造曾於104年12月16日藉由通訊軟體進行對話，上訴 人表明「合夥的模式，我確定是不願意。我只想當個受薪者 ，作多少業務，領多少錢」，被上訴人則表示「如果能讓你 安心，知道我並不想離開你，我願意考慮接下經營權。畢意 以前就曾說過，如果我有能力，就開一間診所讓你單純看診
」、「原則上，我會接下，算是我對鼓勵你開診所這件事負 起責任」等語（見原審卷第77、79、81頁）；同日被上訴人 詢問上訴人「受薪者是一天領300還是領500啊」後，上訴人 於當日即回應「我會把醫師薪水算法格式化給妳」，另於同 年月22日復藉前述通話軟體表示「簽約內容有包含領取薪資 的條陳，我覺得還是有比較好...」等語（見原審卷第81、 83頁），復於時隔半年後之105年7月24日，再度經由通訊軟 體向被上訴人表示「您是老闆，想休息自然是您的自由。但 是我只是個被聘僱身份的開業醫師，依照常理只負責看診事 務，其他不涉。如果我降低自己的收入標準，還得需要去注 意無關看診的其他事務，那麼我很慎重的告訴您，也許該換 個開業醫師了」、「病歷撰寫自然是醫師負責，其他的行政 事務則不是該由醫師處理，您是老闆，希望員工認真幫忙賺 錢是合理，但是請將該負責之事務安排好。結帳、換錢之事 ，我只會幫忙到月底，下個月請自行安排。另外，下個月我 希望可以簽訂好聘僱合約，這樣只要有弄好內帳，自然您就 可以自由動用診所戶頭的錢，謝謝」等情（見原審卷第149 、151、153頁），堪認上訴人自104年12月16日後，係以受 雇人身分自居並領取薪資。揆諸民法第708條第2款既許隱名 合夥契約得因當事人同意而終止，且僱傭契約並不以書面為 必要，苟當事人互相表示意思一致，無論其為明示或默示， 其契約即成立，此觀同法第153條規定亦明。足見兩造就永 耀中醫診所之經營方式，自104年12月16日起已合意終止隱 名合夥關係，另成立由被上訴人雇用上訴人之僱佣關係以為 取代，不因兩造未訂立書面契約而有所影響。上訴人主張上 開通訊軟體對話內容係兩造溝通診所經營模式，且被上訴人 未依其要求簽立書面僱佣契約，雙方之隱名合夥法律關係並 未改變云云，難以採取。
⒉次查，上訴人為永耀中醫診所負責醫師，對外即為診所負責 人，被上訴人於該診所投保勞、健保，為上訴人所不爭，是 被上訴人於106年2月6日交付記載「14.本人之勞保退出單， 尚請用印（勞健保那組印章）寄出，如不寄出，後續健保及 勞保，會持續向診所收取」之離職書及代管及交接文件清單 （見原審調字卷第95、99頁）予上訴人，以利上訴人以診所 負責人身分持向相關機關辦理被上訴人之勞健保退保事宜， 尚屬事理之常。上訴人徒以被上訴人於提出之離職書自稱為 「職」，並稱呼上訴人為負責人為由，主張兩造隱名合夥關 係從未變更，係持續至106年2月6日為止，尚不足採。 ㈡關於被上訴人使用系爭帳戶款項是否為不當得利部分： ⒈按隱名合夥契約於當事人同意終止時，出名營業人應返還隱
名合夥人之出資及給與其應得之利益。此觀民法第708條第2 款、第709條規定自明。而隱名合夥契約之出名營業人究應 給付隱名合夥人利益若干，雖須依民法第701條準用同法第 694條規定經由合夥人全體或由其所選任之清算人清算後始 可確定，惟基於契約自由原則，於不違反強制、禁止等規定 之情形下，尚非不得由當事人自行約定。次按債之更改中關 於債之標的更改，係指債權人與債務人約定，由債務人負擔 新債務，以消滅舊債務為目的之契約（最高法院77年度台上 字第778號判決意旨參照）。
⒉查，被上訴人與上訴人合夥開設永耀中醫診所，以現金出資 250萬元匯至上訴人名義開設之9122號帳戶，上訴人復以「 永耀中醫診所陳永清」名義開設3296號、9069號帳戶供該診 所營運使用，此為兩造所不爭。參酌兩造之隱名合夥關係於 104年12月16日終止，上訴人並於同日表示「我只想當個受 薪者，作多少業務，領多少錢」，經被上訴人同意接下診所 經營權，並與上訴人商議薪資給付數額；上訴人復於同年月 22日通訊軟體對話表示「...私人名義帳戶的錢，我得轉到 妳的名下帳戶，這樣才合乎規矩」等語（見原審卷第83頁） ，而被上訴人亦於105年1月11日向中國信託商業銀行重陽分 行申請開設戶名「林孝蓁」0000-0000-0000號帳戶（下稱 9014號帳戶），並在同年月25日自9122號帳戶提領餘額56萬 8,920元存入9014號帳戶內，有9014號帳戶存摺封面暨內頁 及9122號帳戶存戶交易明細可稽（見原審調字卷第45頁、原 審卷第127、129頁）。上訴人於105年7月24日藉由通訊軟體 告知被上訴人「...下個月我希望可以簽訂好聘僱合約，這 樣只要有弄好內帳，自然您就可以自由動用診所戶頭的錢， 謝謝」乙情（見原審卷第151頁），以及被上訴人於隱名合 夥契約終止後所開設之9014號帳戶，屢有藉由「跨行轉」方 式轉帳予陳永清，其數額由11萬餘元至14萬餘元不等（見原 審卷第129、131頁），足見兩造本於隱名合夥事業全體合夥 人身分，於104年12月16日合意終止隱名合夥契約並成立僱 佣契約，約定由被上訴人藉由取得系爭帳戶存款及給付上訴 人薪資之方式，以消滅上訴人原應負擔返還出資及給與應得 利益予被上訴人之債務，基於契約自由原則，即無不合。是 以上訴人指摘被上訴人於104年12月16日以後自系爭帳戶領 取款項行為，係屬侵占合夥事業財產之不當得利，自無可採 。
⒊上訴人雖主張被上訴人於附表所示之104年9月25日自9122號 帳戶轉帳9萬2,400元、2萬0,283元、3萬2,491元，10月12日 自9122號帳戶提領10萬元，11月17日自3296號帳戶提領7萬
0,500元，12月2日自9122號帳戶提領20萬元，係於隱名合夥 契約終止之前所為，未經伊同意，亦非用為經營永耀中醫診 所，即屬不當得利云云。查，上訴人於104年9月25日曾親自 臨櫃辦理9122號帳戶之現金匯款，並以通訊軟體向被上訴人 抱怨玉山銀行就其當日辦理現金匯款4萬5,150元、3萬元之 情節收取匯費100元係屬官僚作風云云（見本院卷第255、 257頁），惟被上訴人於同日稍早即透過同一帳戶轉帳前述9 萬2,400元、2萬0,283元、3萬2,491元，有9122號帳戶往來 存提資料可稽（見原審卷第63頁），上訴人於辦妥現金匯款 登摺後，對此難認不知，乃其知情又無異議，是被上訴人抗 辯其此部分匯款為上訴人知情同意等語，尚非無據。況9122 號帳戶內存款係屬被上訴人出資，已如前述，又3296號帳戶 之7萬0,500元亦係自9122號帳戶轉帳而來，此經上訴人自承 在卷（見本院卷第230至231頁），兩造於104年12月16日合 意終止隱名合夥契約，上訴人依民法第709條規定，原應負 擔返還該等出資予被上訴人之債務，因債之更改，經被上訴 人以允為給付薪資、取得系爭帳戶存款方式結算而消滅，縱 被上訴人於104年12月16日前有上開自行提款情事，亦係永 耀中醫診所受有損害，上訴人不得以個人名義請求上訴人返 還該款項。從而，上訴人此部分不當得利之主張，亦無依據 ，不應准許。
四、綜上所述，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付 360萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘 明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 林翠華
法 官 蕭胤瑮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
書記官 李映汶
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。