臺灣新北地方法院民事判決 107年度重訴字第177號
原 告 王秀美
廖嘉騰
廖順德
廖敏郎
廖秋子
廖之菁（原名：廖雅惠）住同上
廖邦辰（原名：廖嘉良）住同上
共同訴訟代理人 王博鑫律師
被 告 魏年富
被 告 張富家 新北市○○區○○街000巷00號
訴 訟 代 理 人 施習盛律師
被 告 邱李菊子
被 告 羅漢新
被 告 黃明發
上列羅漢新、黃明發共同訴訟代理人
蘇清文律師
複 代 理 人 吳詩凡律師
被 告 林蘇鸞 住新北市○○區○○街000號4樓
居新北市○○區○○路○段000巷
00號8樓
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於中華民國107年10
月4日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告魏年富應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地，於民國八十年收件，民國八十年七月三十日登記，收件字號板登字第○四三六三六號，擔保債權金額本金最高限額新臺幣壹佰捌拾萬元，債權額比例全部，存續期間民國八十年七月二十五日至八十一年七月二十四日，債務人為廖平川之抵押權塗銷。被告羅漢新應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○地號土地，於民國七十四年收件，民國七十四年四月二十九日登記，收件字號為板登字第○一八九○○號，擔保債權金額為本金最高限額新臺幣參拾萬元，債權額比例全部，存續期間為民國七十四年四月二十七日至一百零四年四月二十六日，債務人為廖平川之抵押權塗銷。
被告邱李菊子應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地，於民國七十九年收件，民國七十九年九月十八日登記，收件字號為板登字第○三六八一九號，擔保債權金額為本金最高限額新臺幣貳拾萬元，債權額比例全部，存續期間為民國七十九年九月十七日至八十年三月十六日，債務人為廖平川之抵押權塗銷。
被告黃明發應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地，於民國八十二年收件，民國八十二年六月七日登記，收件字號為板登字第○三一六五○號，擔保債權金額為本金最高限額新臺幣壹仟萬元，債權額比例全部，存續期間為民國八十二年六月三日至一百零二年六月二日，債務人為廖平川之抵押權塗銷。被告林蘇鸞應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○地號土地，於民國七十五年收件，民國七十五年三月十日登記，收件字號為板登字第○一○一○七號，擔保債權金額為本金最高限額新臺幣貳拾陸萬貳仟元，債權額比例全部，存續期間為民國七十五年三月五日至七十五年五月四日，債務人為廖平川之抵押權塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告魏年富負擔百分之十三、被告羅漢新負擔百分之二、被告邱李菊子負擔百分之一點五、被告黃明發負擔百分之七十五、被告林蘇鸞負擔百分之二，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：被告魏年富經合法通知，未於最後言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，該部分爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：
聲明：
㈠被告魏年富應將坐落新北市○○區○○段○00地號土地，於 民國80年收件，80年7月30日登記，收件字號為板登字第043 636號，擔保債權金額為本金最高限額新臺幣（下同）180萬 ，債權額比例全部，存續期間為80年7月25日至81年7月24日 ，債務人為廖平川之抵押權登記，予以塗銷。
㈡被告羅漢新應將坐落新北市○○區○○段○00地號、第91地 號、第91-1地號及第99號地號土地，於74年收件，74年4月 29日登記，收件字號為板登字第018900號，擔保債權金額為 本金最高限額30萬，債權額比例全部，存續期間為74年4月 27日至104年4月26日，債務人為廖平川之抵押權登記，予以 塗銷。
㈢被告張富家應將坐落新北市○○區○○段○00地號土地，於 74年收件，74年12月23日登記，收件字號為板登字第056779 號，擔保債權金額為本金最高限額60萬，債權額比例全部， 存續期間為74年12月13日至104年12月12日，債務人為廖平 川之抵押權登記，予以塗銷。
㈣被告邱李菊子應將坐落新北市○○區○○段○00地號土地， 於79年收件，79年9月18日登記，收件字號為板登字第03681
9號，擔保債權金額為本金最高限額20萬，債權額比例全部 ，存續期間為79年9月17日至80年3月16日，債務人為廖平川 之抵押權登記，予以塗銷。
㈤被告黃明發應將坐落新北市○○區○○段○00地號土地，於 82年收件，82年6月7日登記，收件字號為板登字第031650號 ，擔保債權金額為本金最高限額1,000萬，債權額比例全部 ，存續期間為82年6月3日至102年6月2日，債務人為廖平川 之抵押權登記，予以塗銷。
㈥被告林蘇鸞應將坐落新北市○○區○○段○000地號、第112 地號及第112-1地號土地，於75年收件，75年3月10日登記， 收件字號為板登字第010107號，擔保債權金額為本金最高限 額26萬2000元，債權額比例全部，存續期間為75年3月5日至 75年5月4日，債務人為廖平川之抵押權登記，予以塗銷。 其陳述及所提出之證據如下：
（一）緣被繼承人廖平川（下稱被繼承人）於民國88年7月29日 死亡（詳稱原證1），其配偶即原告王秀美、長男廖嘉騰 、次男廖順德、三男廖正雄、四男廖敏郎、長女廖秋子、 三女廖之菁、五男廖邦辰（詳參原證2，下稱原告等7人） ，依民法第1138條第1款規定為法定繼承人，又被繼承承 人於死亡後遺有新北市○○區○○段○00地號、第79地號 、第91地號、第91-1地號、第99地號、第101地號、第112 地號及第112-1地號等8筆土地，合先敘明。（二）嗣原告等7人因繼承取得上開8筆土地，俟發現新北市○○ 區○○段○00地號土地上設定有被告魏年富之最高限額抵 押權登記（詳參原證3）；同段第79地號土地上設定有被 告羅漢新、張富家、邱李菊子、黃明發之最高限額抵押權 登記（詳參原證4）；同段第91地號（詳參原證5）、第91 -1地號（詳參原證6）及第99地號（詳參原證7）土地上設 定有被告羅漢新之最高限額抵押權登記；同段第101地號 （詳參原證8）、第112地號（詳參原證9）及第112-1地號 （詳參原證10）土地上設定有被告林蘇鸞之最高限額抵押 權登記，然原告等7人並未與被告等人有債務往來及設定 抵押權情事，亦未聽聞原告等7人之被繼承人即渠等土地 原所有權人有對渠等負擔債務，且上開最高限額抵押權所 擔保之債權於各存續期間屆滿確定時，被告等均對原告等 7人或被繼承人未有任何債權存在、甚未為請求，基於抵 押權之從屬性，渠等土地上之最高限額抵押權應歸於消滅 ，而上開抵押權之存在已妨礙原告等7人所有權之完整， 實迫於無奈，始依法提起本件訴訟。
（三）原告等7人並未與被告魏年富、羅漢新、張富家、邱李菊
子、黃明發、林蘇鸞有債務往來及設定抵押權之情事，亦 未聽聞被繼承人即系爭土地原所有權人廖平川有對渠等負 擔債務，兩造間確無借貸關係存在：
1、按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約。」民法第474條第1項定有明文；次按「當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」 民事訴訟法第277條前段亦有明文；又「主張法律關係存 在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件， 負舉證之責任。」最高法院48年台上字第887號判例可資 遵循。基此，消費借貸法律關係之成立，既須具備借貸意 思表示相互一致及交付借貸物等特別要件，則當事人主張 有金錢借貸關係存在，自須就其發生所須具備之特別要件 即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。 2、被告魏年富部分：
(1)被繼承人於80年7月30日以新北市○○區○○段○00地號 土地上設定本金180萬之最高限額抵押權予被告魏年富， 存續期間為80年7月25日至81年7月24日；然原告等7人並 未與被告魏年富有債務往來及設定抵押權之情事，亦未聽 聞被繼承人即系爭土地原所有權人廖平川有對其負擔債務 ，且系爭最高限額抵押權之債權應於存續期間屆滿之81年 7月24日確定，惟斯時被告魏年富既未對原告等7人或被繼 承人有任何債權存在。
(2)況被告魏年富自始皆未到庭、亦未能舉證有金錢借貸關係 存在，基於抵押權從屬性，系爭最高限額抵押權應歸於消 滅。
2、被告邱李菊子部分：
(1)被繼承人於79年9月18日以新北市○○區○○段○00地號 土地上設定本金20萬之最高限額抵押權予被告邱李菊子， 存續期間為79年9月17日至80年3月16日；然原告等7人並 未與被告邱李菊子有債務往來及設定抵押權之情事，亦未 聽聞被繼承人即系爭土地原所有權人廖平川有對其負擔債 務，且系爭最高限額抵押權之債權應於存續期間屆滿之80 年3月16日確定，惟斯時被告邱李菊子既未對原告等7人或 被繼承人有任何債權存在。
(2)雖被告邱李菊子於107年5月15日言詞辯論期日辯稱被繼承 人有向其借錢云云，然被告邱李菊子未能舉證與有金錢借 貸關係存在，基於抵押權從屬性，系爭最高限額抵押權應 歸於消滅。
3、被告林蘇鸞部分：
(1)被繼承人於75年3月10日以新北市○○區○○段○000地號 、第112地號、第112-1地號土地上分別設定本金26萬2,00 0元之最高限額抵押權予被告林蘇鸞、存續期間為75年3月 5日至75年5月4日；然原告等7人並未與被告林蘇鸞有債務 往來及設定抵押權之情事，亦未聽聞被繼承人即系爭土地 原所有權人廖平川有對其負擔債務，且系爭最高限額抵押 權之債權應於存續期間屆滿之75年5月4日確定，惟斯時被 告林蘇鸞既未對原告等7人或被繼承人有任何債權存在。 (2)雖被告林蘇鸞於107年5月15日言詞辯論期日辯稱被繼承人 有向其借錢云云，然被告邱李菊子未能舉證與有金錢借貸 關係存在，基於抵押權從屬性，系爭最高限額抵押權應歸 於消滅。
4、被告羅漢新部分：
(1)被繼承人於74年4月29日以新北市○○區○○段○00○00 ○0000○00地號土地上設定本金30萬之最高限額抵押權予 被告羅漢新、清償日期為74年10月26日、存續期間為74年 4月27日至104年4月26日；然原告等7人並未與被告羅漢新 有債務往來及設定抵押權之情事，亦未聽聞被繼承人即系 爭土地原所有權人廖平川有對其負擔債務，且系爭最高限 額抵押權之債權應於存續期間屆滿之104年4月26日確定， 惟斯時被告羅漢新既未對原告等7人或被繼承人有任何債 權存在。
(2)被告羅漢新107年4月10日民事答辯暨爭點整理狀辯稱74年 交付30萬元借款予被繼承人云云，雖提出被繼承人74年5 月15日所簽發、到期日74年7、8、9、10月15日、面額各 7500元之本票4紙為證，惟簽發票據之原因多端，並不限 於消費借貸，且本票為無因證券，自不能僅以票據之簽發 及交付，證明有借貸之事實，原告等7人既抗辯被告羅漢 新並未實際交付借款，自仍應由執票人即被告羅漢新舉證 證明兩造有借貸合意及借款交付之事實；且被告羅漢新亦 辯稱有與被繼承人簽署協議書，然被告羅漢新未能提出相 關文件舉證以實其說，自無從認有借貸關係存在，基於抵 押權從屬性，系爭最高限額抵押權應歸於消滅。 5、被告黃明發部分：
(1)被繼承人於82年6月7日以新北市○○區○○段○00地號土 地上設定本金1,000萬之最高限額抵押權予被告黃明發， 存續期間為82年6月3日至102年6月2日；然原告等7人並未 與被告黃明發有債務往來及設定抵押權之情事，亦未聽聞 被繼承人即系爭土地原所有權人廖平川有對其負擔債務， 且系爭最高限額抵押權之債權應於存續期間屆滿之102年6
月2日確定，惟斯時被告黃明發既未對原告等7人或被繼承 人有任何債權存在。
(2)被告黃明發107年4月10日民事答辯暨爭點整理狀辯稱曾交 付30萬元借款予被繼承人云云，雖提出被證2之83年6月29 日協議書以茲證明有借貸關係云云，然細譯該協議書之內 容，其上之簽名是否為被繼承人所簽署已有疑義，且協議 書第一條僅載明「乙方（即被繼承人）因積欠甲方（即被 告黃明發）新台幣30萬元，…」，非但無從證明兩造有借 貸之合意、甚未能證明有交付借款30萬元，足徵被告黃明 發未能善盡舉證責任以實其說，自無從認有借貸關係存在 ，基於抵押權從屬性，系爭最高限額抵押權應歸於消滅。 6、被告張富家部分：
(1)被繼承人於74年12月13日以新北市○○區○○段○00地號 土地上設定本金60萬元之最高限額抵押權予被告張富家， 存續期間為74年12月13日至104年12月12日；然原告等7人 並未與被告張富家有債務往來及設定抵押權之情事，亦未 聽聞被繼承人即系爭土地原所有權人廖平川有對其負擔債 務，且系爭最高限額抵押權之債權應於存續期間屆滿之 104年12月12日確定，惟斯時被告張富家既未對原告等7人 或被繼承人有任何債權存在。
(2)被告張富家107年5月8日民事答辯暨爭點整理狀辯稱曾交 付60萬元之土地買賣價金予被繼承人云云，雖提出被證2 之74年12月2日買賣契約書、被證3之74年12月26日同意書 ，以茲證明有買賣關係存在，然細譯渠等文件內容，其上 之內容由何人所撰寫、文件之簽名是否為被繼承人所簽署 已有疑義，非但無從證明兩造有買賣之合意、甚未能證明 有交付價金60萬元，足徵被告張富家未能善盡舉證責任以 實其說，自無從認有買賣關係存在，基於抵押權從屬性， 系爭最高限額抵押權應歸於消滅。
（四）退萬步言，縱認被告等與被繼承人有債權存在，然系爭抵 押權所擔保之債權已罹於時效而消滅，且被告等皆於擔保 債權罹於時效後，逾五年未實行抵押權，原告等7人自得 依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記 ：
1、按「對於妨害其所有權者，得請求除去之。」、「最高限 額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該 債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。」民法第767 條第1項中段、民法第881條之15分別定有明文；且「請求 權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使
時起算」民法第125條前段、第128條前段定有明文；又「 消滅時效，因左列事由而中斷：(1)請求。(2)承認。(3) 起訴。左列事項，與起訴有同一效力：(1)依督促程序， 聲請發支付命令。(2)聲請調解或提付仲裁。(3)申報和解 債權或破產債權。(4)告知訴訟。(5)開始執行行為或聲請 強制執行。」民法第129條亦定有明文。
2、復按「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定 ，此觀民法第861條第1項但書之規定自明，故契約當事人 如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許 （最高法院47年台上字第535號判例參照）。所謂最高限 額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設 定之抵押權（最高法院85年台上字第535號判例參照）。 次按最高限額抵押權所擔保之原債權，因原約定之原債權 確定日期屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有 明文。則最高限額抵押契約定有存續期間者，如其期間業 已屆滿，應認將來已確定不再發生債權，則原擔保之存續 期間內所可能發生之債權，如已確定不存在，依抵押權之 從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。復按最高 限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者， 該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881 條之15亦有明文。觀之民法第881條之15之立法理由謂： 『最高限額抵押權所擔保之不特定債權，如其中一個或數 個債權罹於時效消滅者，因有民法第145條第1項之規定， 仍為最高限額抵押權擔保之範圍，該債權倘罹於時效消滅 後五年間不實行時，因最高限額抵押權所擔保之債權尚有 繼續發生之可能，故最高限額抵押權仍應繼續存在，應無 民法第880條之適用，然為貫徹該條規範意旨，明定該債 權不屬於最高限額抵押權擔保之範圍，爰設本條規定。』 ，而參諸民法第880條所稱『實行抵押權』，於依民法第 873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依 法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣 抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明 參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵 押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為 許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在， 顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違 （最高法院87年度台上字第969號民事裁判參照）。則民 法第881條之15所稱之「實行抵押權」，解釋上亦應同前 。」臺灣高等法院臺南分院104年度上字第275號判決可供
參考。
3、被告魏年富部分：
(1)被繼承人於80年7月30日以新北市○○區○○段○00地號 土地上設定本金180萬之最高限額抵押權予被告魏年富， 存續期間為80年7月25日至81年7月24日，系爭抵押權所擔 保之債權未約定清償期，其請求權自債權成立之時即80年 7月25日起算，於95年7月24日屆滿15年，則被告魏年富若 未於100年7月23日前行使系爭抵押權，該債權即已非屬系 爭抵押權所擔保之範圍。
(2)則被告魏年富自始未於95年7月24日前就其債權為請求， 已罹於15年時效、且未於系爭抵押權所擔保之債權請求權 時效消滅5年內即100年7月23日前行使系爭抵押權，即不 再屬於系爭抵押權所擔保之範圍，而在系爭最高限額抵押 權存續期間，復無其他債權發生，自應認系爭抵押權並無 擔保之優先債權存在，自得請求塗銷。
4、被告邱李菊子部分：
(1)被繼承人於79年9月18日以新北市○○區○○段○00地號 土地上設定本金20萬之最高限額抵押權予被告邱李菊子， 存續期間為79年9月17日至80年3月16日，系爭抵押權所擔 保之債權未約定清償期，其請求權自債權成立之時即79年 9月17日起算，於94年9月16日屆滿15年，則被告邱李菊子 若未於99年9月15日前行使系爭抵押權，該債權即已非屬 系爭抵押權所擔保之範圍。
(2)則被告邱李菊子自始未於94年9月16日前就其債權為請求 ，已罹於15年時效、且未於系爭抵押權所擔保之借貸債權 請求權時效消滅5年內即99年9月15日前行使系爭抵押權， 即不再屬於系爭抵押權所擔保之範圍，而在系爭最高限額 抵押權存續期間，復無其他債權發生，自應認系爭抵押權 並無擔保之優先債權存在，自得請求塗銷。
4、被告林蘇鸞部分：
(1)被繼承人於75年3月10日以新北市○○區○○段○000地號 、第112地號、第112-1地號土地上分別設定本金26萬2,00 0元之最高限額抵押權予被告林蘇鸞、存續期間為75年3月 5日至75年5月4日，系爭抵押權所擔保之債權於75年5月4 日屆清償期，其請求權於90年5月3日屆滿15年，則被告林 蘇鸞若未於95年5月2日前行使系爭抵押權，該債權即已非 屬系爭抵押權所擔保之範圍。
(2)則被告林蘇鸞自始未於90年5月3日前就其債權為請求，已 罹於15年時效、且未於系爭抵押權所擔保之借貸債權請求 權時效消滅5年內即95年5月2日前行使系爭抵押權，即不
再屬於系爭抵押權所擔保之範圍，而在系爭最高限額抵押 權存續期間，復無其他債權發生，自應認系爭抵押權並無 擔保之優先債權存在，自得請求塗銷。
5、被告羅漢新部分：
(1)被繼承人於74年4月29日以新北市○○區○○段○00○00 ○0000○00地號土地上設定本金30萬之最高限額抵押權予 被告羅漢新、存續期間為74年4月27日至104年4月26日， 系爭抵押權所擔保之債權於74年10月26日屆清償期，其請 求權於89年10月25日屆滿15年，則被告羅漢新若未於94年 10月24日前行使系爭抵押權，該債權即已非屬系爭抵押權 所擔保之範圍。
(2)則被告羅漢新自始未於89年10月25日前就其債權為請求， 已罹於15年時效、且未於系爭抵押權所擔保之借貸債權請 求權時效消滅5年內即94年10月2日前行使系爭抵押權，於 存續期間屆滿（即104年4月26日）後，即不再屬於系爭抵 押權所擔保之範圍，而在系爭最高限額抵押權存續期間， 復無其他債權發生，自應認系爭抵押權並無擔保之優先債 權存在，自得請求塗銷。
6、被告黃明發部分：
(1)被繼承人於82年6月7日以新北市○○區○○段○00地號土 地上設定本金1,000萬之最高限額抵押權予被告黃明發， 存續期間為82年6月3日至102年6月2日，系爭抵押權所擔 保之債權未約定清償期，其請求權自債權成立之時即82年 6月3日起算，於97年6月2日屆滿15年，則被告黃明發若未 於102年6月1日前行使系爭抵押權，該債權即已非屬系爭 抵押權所擔保之範圍。
(2)則被告黃明發自始未於97年6月2日前就其債權為請求，已 罹於15年時效、且未於系爭抵押權所擔保之借貸債權請求 權時效消滅5年內即102年6月1日前行使系爭抵押權，於存 續期間屆滿（即102年6月2日）後，即不再屬於系爭抵押 權所擔保之範圍，而在系爭最高限額抵押權存續期間，復 無其他債權發生，自應認系爭抵押權並無擔保之優先債權 存在，自得請求塗銷。
7、被告張富家部分：
(1)被繼承人於74年12月13日以新北市○○區○○段○00地號 土地上設定本金60萬元之最高限額抵押權予被告張富家， 存續期間為74年12月13日至104年12月12日；系爭抵押權 所擔保之債權未約定清償期，其請求權自債權成立之時即 74年12月13日起算，於89年12月12日屆滿15年，則被告張 富家若未於94年12月11日前行使系爭抵押權，該債權即已
非屬系爭抵押權所擔保之範圍。
(2)則被告張富家自始未於89年12月12日前就其債權為請求， 已罹於15年時效、且未於系爭抵押權所擔保之債權請求權 時效消滅5年內即94年12月11日前行使系爭抵押權，於存 續期間屆滿（即104年12月12日）後，即不再屬於系爭抵 押權所擔保之範圍，而在系爭最高限額抵押權存續期間， 復無其他債權發生，自應認系爭抵押權並無擔保之優先債 權存在，自得請求塗銷。
（五）綜上，被告等6人就各系爭最高限額抵押權所擔保之債權 不存在，基於抵押權從屬性，原告等7人得請求被告等6人 塗銷各系爭最高限額抵押權設定登記；退萬步言，縱認被 告等6人與被繼承人有債權存在，然系爭最高抵押權所擔 保之債權已罹於時效而消滅，且被告等6人皆於擔保債權 罹於時效後，逾五年未實行抵押權，原告等7人自得依民 法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，則 各系爭最高限額抵押權既仍存在，對於原告等7人就渠等 土地所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，原告等 7人自得請求塗銷各系爭最高限額抵押權登記。二、被告張富家方面：
聲明：駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）訴外人廖平川與被告張富家於74年12月23日以新北市○○ 區○○段○00地號土地所設定本金60萬元之最高限額抵押 權，確屬真實存在：
1、系爭抵押權之存續期間為74年12月13日至104年12月12日 ，有「被証1」所示之他項權利証明書及抵押權設定契約 書影本可稽。
2、廖平川係因於74年12月2日與被告張富家訂立土地買賣契 約書,將系爭土地中60坪出售予被告,且被告已付清土地價 款,有「被証2」所示之土地買賣契約書及收款收據為憑; 而上開抵押權設定契約書蓋有廖平川之印鑑章,土地買賣 契約書及收據均有廖平川本人之親簽簽名;另收據上還蓋 有廖平川之三子廖正雄之印章。
3、茲為保障被告之買賣權益，廖平川於74年12月13日簽立如 「被証3」所示之同意書予被告除提供系爭土地設定本金 最高限額抵押權60萬元，並言明：「俟可辦理過戶及分割 即徵求承買人（即被告）協理辦理塗銷」，但廖平川已於 88年7月29日死亡，此一條件迄今尚未履行亦未成就，則 本件擔保之債權即依然存在。
4、經核對上開「被証2」土地買賣契約書、「被証3」同意書
上廖平川之簽名式樣，與另一被告羅漢新所提出之本票四 紙及協議書上之簽名式樣完全相符；足以佐証相關文件均 確係其本人親簽無誤，其真實性即屬無疑。
（二）系爭土地於74年12月23日所設定之本金最高限額60萬元之 抵押權仍屬有效存在：
1、本件系爭本金最高限額抵押權之存續期限為:「自民國74 年12月13日起至民國104年12月12日共計三十年」，此有 「被証1」所示之他項權利証明書記載可証。
2、承前所述，被告對於廖平川確有60萬元之抵押擔保債權存 在；則依民法第881條之12第1項第1款規定，縱使民法約 定之存續期限屆至，但因該抵押權所擔保之債權仍然有效 存在，基於抵押權之從屬性，則本件系爭本金最高限額抵 押權即仍屬有效存在，並未消滅。此亦有最高法院86年台 上字第1495號判決、95年台上字第2802號判決之見解可參 。
3、再者，依民法第881條之15規定，最高限額抵押權所擔保 之債權，縱使請求已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時 效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最 高限額抵押權擔保之範圍而已，並非「抵押權消滅」，因 此原告所引用民法第880條（係就普通抵押權之規定）即 有誤解，而屬無據。
（三）綜上所述理由及証據，系爭本金最高限額抵押權所擔保之 債權並未受到清償或履行而仍屬有效存在，則依最高法院 85年台上字第227號判決之見解，抵押人尚不得請求塗銷 抵押權登記，故原告之請求，即屬於法無據，應予駁回。三、被告羅漢新、黃明發方面：
聲明：駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）事實：
1、羅漢新部分：因訴外人廖平川有借款需求，於74年間經時 任代書（現稱地政士）之謝秀子引介，於謝秀子見證下， 被告羅漢新遂貸與並交付30萬元與訴外人廖平川，訴外人 廖平川遂於74年4月29日提供其所有新北市○○區○○段 ○00○00○0000○00號土地之應有部分登記本金為30萬元 之最高限額抵押權予被告羅漢新，並於同日完成登記。嗣 後，訴外人廖平川為清償前開債務之利息，由謝秀子代筆 撰寫日期金額，廖平川親自簽名蓋章後，交付四張如附表 1所示之本票（見被證1）予被告羅漢新，俾以逐月清償利 息，然四張本票均未獲付款。另被告羅漢新於80多年間有 與廖平川簽訂與被告黃明發相同內容之協議書（見被證2
）乙份。
2、黃明發部分：因被告黃明發曾貸與並交付30萬元予訴外人 廖平川，雙方之消費借貸契約成立生效，是以，廖平川於 82年6月3日提供其所有重測整編前土城鄉廷寮坑段外籐寮 坑小段18-1號土地（重測整編後為新北市○○區○○段○ 00號）之應有部分登記本金1,000萬元之最高限額抵押權 予黃明發，並於82年6月7日登記。嗣後，唯恐口說無憑， 雙方又於83年6月29日經鄭聯芳律師之見證下，簽定協議 書（見被證2）。
（二）被告羅漢新、黃明發對原告之債權尚存在，無塗銷最高限 額抵押權之事由。
1、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立。」民法第153條第1項定有明文。消費借貸 契約並非要式契約，當事人間如有借貸之意思合致，及金 錢或其他代替物之交付，即足生效。（最高法院88年度台 上字第1883號判決、89年度台上字第2597號判決可資參照 ）
2、被告羅漢新部分：
(1)如上開事實所述，四張本票（見被證1）及證人謝秀子於 107年7月12日之證述足資證明被告羅漢新遂貸與並交付新 臺幣（下同）30萬元與訴外人廖平川，惟直至答辯狀繕本 送達對造時，訴外人廖平川或其繼承人等（即本件原告） 仍未清償上開債務，被告羅漢新之債權共有（1）本金30 萬元、及（2）自借款日至實際清償日按中央銀行放款利 率計算之利息、及（3）自約定清償日74年10月26日至實 際清償日按中央銀行放款利率計算之遲延利息、及（4） 自約定清償日74年10月26日至實際清償日按每日每萬元 30元之違約金，此有原告提出之土地謄本為證。 (2)另被告羅漢新有與被告黃明發相同內容之協議書（見被證 2）乙份，此有證人謝秀子於107年7月12日之證述在卷可 稽。
3、被告黃明發部分：如上開事實所述，被告羅漢新遂貸與並 交付30萬元與訴外人廖平川，此有協議書（見被證2）在 卷可稽，惟直至答辯狀繕本送達對造時，訴外人廖平川或 其繼承人等（即本件原告）仍未清償上開債務，被告黃明 發之債權共有（1）本金30萬元、及（2）自借款日至實際 清償日按法定利率計算之利息，此有協議書及原告提出之 土地謄本為證。
（三）承上，被告等二人之債權請求權均因協議內容之條件未成 就，未罹於時效而消滅。按附停止條件之法律行為，於條
件成就時，發生效力，民法第99條第1項定有明文。觀諸 協議書第二條約定，訴外人廖平川業已明確表明無法清償 ，依協議書第三條約定，系爭土地（即本件設定最高限額 抵押權之土地）如興建房屋時，願意以興建之房屋第二層 以上，建坪實坪35坪連同基地持分移轉登記與被告；訴外 人廖平川如違約未將前開產權登記予被告，被告則有權以 債權額1,000萬元行使抵押權。迄今被告等二人之債權未 獲滿足，按協議書約定，訴外人廖平川或其繼承人應移轉 上開建物及土地所有權予被告，以代清償，或原告給付被 告等二人各1000萬元或辦理移轉登記前，被告等二人之債 權請求權未罹於時效而消滅，原告主張塗銷抵押權登記應 無理由。
（四）倘認（假設語）債權本金罹於時效，被告羅漢新尚有利息 、遲延利息及違約金債權存在；被告黃明發尚有利息債權 存在，上開債權未罹於時效，仍得依法實行最高限額抵押 權，不具塗銷最高限額抵押權之事由，原告請求無理由。 1、首按，已發生之利息及違約金債權，皆為獨立之債權，非 民法第295條第1項所謂之從屬債權（最高法院71年台上字 第4215號裁判要旨參照）。債務人為時效抗辯前，其利息 及違約債權仍陸續發生，而已發生之利息及違約金並非民